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Die Entscheidung über den Ablehnungsantrag ist eine verfahrensleitende Verfügung iSd § 94 BAO, der betreffende Bescheid daher nicht abgesondert anfechtbar

GZ 2012/13/0108, 21.02.2013

VwGH: Organe der Abgabenbehörden haben sich gem § 76 Abs 1 BAO ua dann der Ausübung ihres Amtes wegen Befangenheit zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen, wenn es sich um ihre eigenen Abgabenangelegenheiten oder um jene eines ihrer Angehörigen oder Pflegebefohlenen handelt (lit a), wenn sie als Vertreter einer Partei bestellt sind oder waren (lit b) oder wenn "sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen" (lit c).

Im Verfahren vor der belBeh steht den Parteien gem § 278 Abs 1 BAO das mit dem Abgaben-Rechtsmittel-Reformgesetz, BGBl I Nr 97/2002, eingeführte "Recht zu, ein Mitglied des Berufungssenates mit der Begründung abzulehnen, dass einer der im § 76 Abs 1 aufgezählten Befangenheitsgründe vorliegt". Gem § 278 Abs 3 BAO sind Ablehnungsanträge bei der Abgabenbehörde zweiter Instanz einzubringen und die Gründe für die Ablehnung glaubhaft zu machen.

Die Geschäftsverteilung der belBeh hat nach § 270 Abs 2 zweiter Satz BAO "zu regeln, wem die Entscheidung über Ablehnungsanträge (§ 278) obliegt". Die im Zeitpunkt des Ablehnungsantrages des Bf maßgebliche Fassung der Geschäftsverteilung sah - wie auch die derzeit gültige - in Punkt

3.2.8.1 die Zuständigkeit des Vorsitzenden des Berufungssenates zur Entscheidung über Ablehnungsanträge gegen hauptberufliche Mitglieder vor. Über die Ablehnung des Vorsitzenden des Berufungssenates hatte (und hat) der Landessenatsvorsitzende zu entscheiden.

Punkt 3.2.8.2 der Geschäftsverteilung lautete (und lautet):

"Über Ablehnungsanträge (§ 278 BAO) die während der mündlichen Berufungsverhandlung (§ 284 BAO) eingebracht werden, entscheidet das für die Sachentscheidung zuständige Organ (Referent bzw gesamter Berufungssenat). Gleiches gilt für Ablehnungsanträge, die unmittelbar vor der mündlichen Berufungsverhandlung gestellt werden und eine rechtzeitige Entscheidung durch das nach Punkt 3.2.8.1 zuständige Organ nicht ohne ungebührliche Verzögerung der Verhandlung möglich ist."

Im Bericht des Finanzausschusses zum Abgaben-Rechtsmittel-Reformgesetz heißt es zu § 278 BAO, zu den Grundsätzen eines fairen Verfahrens iSd Art 6 Abs 1 EMRK gehöre ua die Möglichkeit der Ablehnung von Mitgliedern des Tribunals. Daher werde das Recht, Mitglieder der Berufungssenate wegen Vorliegens von Befangenheitsgründen (§ 76 Abs 1 BAO) abzulehnen, vorgesehen. Die Entscheidung über den Ablehnungsantrag sei eine verfahrensleitende Verfügung iSd § 94 BAO, der betreffende Bescheid daher nicht abgesondert anfechtbar.

Im vorliegenden Fall kann der Ansicht der belBeh, der im Schreiben vom 9. Jänner 2012 vorangekündigte, am 17. Jänner 2012 zur Post gegebene und am Vortag der Verhandlung mit einem Eingangsstempel versehene Ablehnungsantrag sei iSd zitierten Bestimmung der Geschäftsverteilung "unmittelbar vor der mündlichen Berufungsverhandlung gestellt" worden, nicht gefolgt werden. Die abgelehnte Referentin war zu seiner Erledigung daher nicht zuständig. Davon abgesehen sieht die Geschäftsverteilung für Anträge, die "unmittelbar" vor der Verhandlung gestellt werden, eine Prüfung der Frage vor, ob das nach Punkt 3.2.8.1 der Geschäftsverteilung zuständige Organ noch "ohne ungebührliche Verzögerung" der Verhandlung befasst werden kann. Dass und weshalb die Verzögerung im vorliegenden Fall - trotz Anberaumung der Verhandlung, zu der keine Zeugen oder Sachverständigen geladen waren, für den ganzen Vormittag und Ausfertigung der Entscheidung erst im September - nicht hinnehmbar gewesen wäre, ist unbegründet geblieben, worauf es aber nicht mehr ankommt.

Die Unzuständigkeit der Referentin zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag nach § 278 Abs 1 BAO schlägt nach der durch das Abgaben-Rechtsmittel-Reformgesetz geschaffenen Rechtslage auf die Sachentscheidung durch, sodass der angefochtene Bescheid gem § 42 Abs 2 Z 2 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belBeh aufzuheben war.

Ob die behauptete Befangenheit vorlag, ist dafür nicht ausschlaggebend, wobei im vorliegenden Fall aber anzumerken ist, dass ein Anschein der Befangenheit aus der Sicht der Partei wohl bestehen konnte und die Ausführungen in der Gegenschrift nicht geeignet sind, ihn abzuschwächen.