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Soweit der VwGH über die Rechtmäßigkeit eines Organverhaltens nicht abgesprochen hat, hat das Amtshaftungsgericht diese selbst zu beurteilen; bestand eine Pflicht der Baubehörde zur Schaffung der für die Beurteilung des Vorliegens einer Brandgefahr notwendigen Sachverhaltsgrundlage, war das Unterlassen der entsprechenden Ermittlungsschritte rechtswidrig; steht die Rechtswidrigkeit des Organhandelns fest, trifft die Behauptungs- und Beweislast für mangelndes Verschulden stets den beklagten Rechtsträger; der Einwand mangelnden Verschuldens ist zu konkretisieren

GZ 1 Ob 129/12w, 15.11.2012

OGH: Wird Amtshaftung wegen Rechtswidrigkeit eines Bescheids geltend gemacht, darf das Amtshaftungsgericht dessen Rechtswidrigkeit nur annehmen, wenn dies der VwGH ausgesprochen hat. Vor der Anrufung des VwGH nach § 11 Abs 1 AHG hat das Amtshaftungsgericht jedoch zu prüfen, ob ein Schaden eingetreten und der gebotene Kausalzusammenhang gegeben ist bzw dem Organ (dem ersten Anschein nach) ein Verschulden zur Last fallen kann.

Der vom Erstgericht im zweiten Rechtsgang angerufene VwGH hat mit Erkenntnis vom 15. 6. 2010, 2009/05/0094, die Rechtswidrigkeit des Spruchpunkts II. des Bescheids der Beklagten vom 22. 9. 1980, mit dem die Benützungsbewilligung für das hier in Rede stehende Haus erteilt worden war, festgestellt, weil sich diese auch auf den auf das Cheminée aufgesetzten Rauchfang bezog, obwohl für diesen keine Baubewilligung erteilt worden war. Die Bindung des Amtshaftungsgerichts erstreckt sich auf den Spruch dieses Erkenntnisses und die diesen Ausspruch näher deutenden Entscheidungsgründe. Soweit der VwGH über die Rechtmäßigkeit eines Organverhaltens nicht abgesprochen hat, hat das Amtshaftungsgericht diese aber selbst zu beurteilen.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 15. 6. 2010 ausdrücklich im Rahmen seiner Rechtswidrigkeitsbeurteilung die Frage, ob die Baubehörde im Rahmen des Bewilligungsverfahrens allenfalls weitergehende Prüfpflichten verletzt hat, dahinstehen lassen. Damit besteht aber auch keine Bindung der Amtshaftungsgerichte in der von der Revisionswerberin angenommenen Weise, dass nämlich ausschließlich der vom VwGH bei dessen Prüfung berücksichtigte Umstand der fehlenden Baubewilligung für den Rauchfang zur Begründung der Rechtswidrigkeit des Organverhaltens herangezogen werden dürfte. Das führt aber dazu, dass die vom OGH in seinem Aufhebungsbeschluss vom 16. 12. 2008, 1 Ob 200/07d, geäußerte Rechtsansicht zu dem bei gegebener Sachlage pflichtgemäßen Organverhalten grundsätzlich bindend (§ 511 ZPO) und keineswegs bloß hypothetischer Natur ist, wie die Beklagte meint.

Der OGH hat im Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang ausgesprochen, dass mit dem Einbau bzw der Verkleidung des Cheminées unabhängig davon, ob für den darauf aufgesetzten Rauchfang eine Baugenehmigung erforderlich gewesen sein sollte, eine bauliche Situation geschaffen worden sei, in der die von der Baubehörde unter Einhaltung der feuerpolizeilichen Vorschrift des § 112 der Bauordnung für Wien (WrBauO) grundsätzlich zu prüfende Brandgefahr durch bloßen Augenschein nicht beurteilt werden habe können, sodass Umstände für geeignete weiterführende Ermittlungen durch diese, allenfalls auch für ein Vorgehen nach § 129 Abs 10 WrBauO vorgelegen sei. Unter Berufung auf die Rsp des VwGH wurde die auf die feuerpolizeiliche Gefahrenabwehr gerichtete Überprüfungspflicht der Baubehörde bejaht und ausgeführt, dass gerade diese Funktion nicht wahrgenommen worden sei, sondern statt dessen - ohne auch nur einen Versuch zur Ermittlung des Abstands des Cheminées zur Wand bzw deren baulichen Ausführung und damit zur Einschätzung einer konkreten Brandgefahr zu unternehmen - die Benützungsbewilligung erteilt worden sei. Bestand aber eine Pflicht der Baubehörde zur Schaffung der für die Beurteilung des Vorliegens einer Brandgefahr notwendigen Sachverhaltsgrundlage, war das Unterlassen der entsprechenden Ermittlungsschritte rechtswidrig. Der zweite Rechtsgang hat insoweit keine Änderung der Tatsachengrundlagen hervorgebracht.

Beim Vorwurf der Unterlassung des gebotenen Handelns wird die Ersatzpflicht des Rechtsträgers dann begründet, wenn das pflichtgemäße Handeln den Schaden abgewendet hätte und die Handlung von den Organen schuldhaft nicht gesetzt wurde. Dazu bedurfte es wegen der Vermutung der Kausalität der Pflichtwidrigkeit von Seiten der Kläger keines strikten Nachweises des Kausalzusammenhangs. Hier steht fest, dass der offene Kamin nicht der Bauordnung entsprach und weiterführende Ermittlungen der Organe der Beklagten den zu geringen Sicherheitsabstand und die fehlende Hinterlüftung und damit die konkrete Brandgefahr zu Tage gebracht hätten. Bei dieser Sachlage wäre es daher am beklagten Rechtsträger gelegen gewesen, dass er zu seiner Haftungsbefreiung die Kausalität der Pflichtwidrigkeit ernstlich zweifelhaft macht. Das verkennt die Beklagte, wenn sie, indem sie das Fehlen von Feststellungen bemängelt, von den Klägern den positiven Nachweis dafür verlangt, dass bei Ergreifen von Maßnahmen zur Feststellung des Abstands durch ihre Organe der Brand und damit der Schaden der Kläger auch tatsächlich unterblieben wäre.

Bereits das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass dem von der Beklagten erhobenen Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens nur dann Erfolg beschieden sein könnte, wenn das Alternativverhalten nicht bloß vertretbar, sondern richtig wäre. Soweit die Beklagte hier isoliert auf den Rauchfang abzielt und meint, dass die Benützungsbewilligung bei Vorliegen der Baubewilligung und eines Befundes über den dem Cheminée aufgesetzten Abzug erteilt werden hätte müssen, lässt sie außer Acht, dass das pflichtgemäße Tun in der Ermittlung des Abstands des offenen Kamins zur Außenwand bzw dessen baulicher Ausführung und damit der Einschätzung der daraus resultierenden Brandgefahr und nicht bloß in der Beurteilung des Abzugs, der für sich allein auch keinen Bestand haben hätte können, bestanden hätte. Darauf, dass die Benützungsbewilligung für das Haus auch bei positiver Kenntnis des tatsächlichen Abstands des Feuerraums von der Außenwand und der feststehenden Bauordnungswidrigkeit des Cheminées uneingeschränkt zu erteilen gewesen wäre, beruft sich die Beklagte in ihrem Rechtsmittel zu Recht erst gar nicht. Mit ihren Ausführungen, dass im Fall einer konventionellen Konstruktion des Rauchfangs die an einen solchen angeschlossene Feuerstätte baubehördlich nicht zu überprüfen gewesen wäre, entfernt sich die Beklagte vom festgestellten Sachverhalt.

Steht die Rechtswidrigkeit des Organhandelns fest, trifft die Behauptungs- und Beweislast für mangelndes Verschulden stets den beklagten Rechtsträger. Der Einwand mangelnden Verschuldens ist zu konkretisieren. Diesem Erfordernis entspricht die Beklagte aber nicht schon mit ihrem Hinweis auf die vom OGH nicht geteilte Rechtsansicht der Vorinstanzen im ersten Rechtsgang. Auch ihr Verweis darauf, dass relativ wenig aufwendige Maßnahmen ausreichend gewesen wären, die konkrete Brandgefahr zu vermeiden, kann nichts daran ändern, dass die Baubehörde solche nicht vorgeschrieben hat.

Nach den Tatsachenfeststellungen des Ersturteils kann kein Zweifel daran bestehen, dass der offene Kamin und der direkt darauf aufgesetzte Rauchfang eine bauliche Einheit darstellten. Damit begründet es aber auch keine relevante Aktenwidrigkeit, wenn das Berufungsgericht als Schlussfolgerung festhielt, dass „das Feuer unmittelbar unterhalb des Rauchabzugs und folglich innerhalb des Mauerwerks entfacht wurde, sodass das Cheminée fester Bestandteil der Gebäudesubstanz“ gewesen sei. Dass die Baubehörde bei gegebener Sachlage zu einer auf die feuerpolizeiliche Gefahrenabwehr gerichteten Überprüfung verpflichtet gewesen wäre und daher auch die Einhaltung der feuerpolizeilichen Vorschriften des § 112 der WrBauO zu prüfen gehabt hätte, hat der OGH bereits in seinem Aufhebungsbeschluss bindend ausgesprochen. Auf die dem Rechtsmittel der Beklagten zugrunde gelegte Qualifikation des Blecheinsatzes im Inneren des offenen Kamins als Feuerstätte kommt es damit nicht mehr an.