Home

Der Werkbestellerin ist durch die in eine Anweisung gekleidete Methoden- und Ausführungswahl, die durch die Mitwirkung von Sachverständigen überdies den Anschein der Richtigkeit erweckte, ein Mitverschulden an der Warnpflichtverletzung der Beklagten zuzumessen (diesem Mitverschulden kommt allerdings im Verhältnis zur Warnpflichtverletzung durch die Beklagte geringere Bedeutung zu, weil letztere als Werkunternehmerin für besondere Kenntnisse in Fragen der Tiefbohrung einzustehen hat; eine derart vorgenommene Abwägung führt zu einer Bemessung im Verhältnis von 2 : 1 zum Nachteil der Beklagten)

GZ 5 Ob 16/13h, 21.03.2013

OGH: Vom Werkbesteller dem Werkunternehmer zur Verfügung gestellte Pläne sind „Stoff“ iSd § 1168a ABGB. Gibt der Besteller dem Unternehmer nicht nur das Ziel vor, sondern schreibt ihm auch die Art der Herstellung verbindlich vor, so liegt eine Anweisung vor, mit der der Besteller die Festlegung des Herstellungsprozesses zu seiner Sache macht und damit eine Tätigkeit übernimmt, die üblicherweise dem Unternehmer zukommt.

Unrichtig ist eine derartige Anweisung dann, wenn sie die vertragskonforme Herstellung des Werks verhindert. Ob sie offenbar unrichtig ist, ist für die Warnpflichtverletzung von Bedeutung.

Zufolge § 1168a ABGB ist der Werkunternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffs oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers misslingt und er den Besteller nicht gewarnt hat.

„Offenbar“ iSd zitierten Gesetzesstelle ist alles, was vom Unternehmer bei der von ihm vorausgesetzten Sachkenntnis erkannt werden muss, wobei der Unternehmer für die Anwendung der in seinem Beruf üblichen Sorgfalt regelmäßig als Sachverständiger (§§ 1299 f ABGB) anzusehen ist, sodass er die üblichen Branchenkenntnisse zu gewährleisten hat.

Die Beklagte hatte als Spezialunternehmen für Tiefbau jene Sorgfalt an den Tag zu legen, die man sich von einem Fachmann ihrer Profession nach dem Stand der Technik erwarten durfte. Sie war nicht verpflichtet, auf eigene Kosten Spezialisten beizuziehen oder Gutachten einzuholen. Sie wusste, dass es durch das Einvibrieren der Pfähle zu einer Untergrundverdichtung kommen werde. Dennoch erkannte sie nicht, dass infolge des geringen Abstands der einzubringenden Pfähle zum Hochregallager und die vorgegebene dichte Anordnung von Pfählen mit großem Rammquerschnitt die Gefahr von Setzungen im Bereich des Hochregallagers bestand. Diese Gefahr hätte ihr aber beim anzulegenden Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB aufgrund ihrer spezifischen Fachkenntnisse bewusst sein müssen. Insofern war die Untauglichkeit (Unrichtigkeit) der ihr erteilten Ausführungsanweisungen für sie „offenbar“ iSd § 1168a ABGB. Deshalb unterblieb eine Abklärung der Risken für das Nebengebäude.

Nach stRsp besteht eine Warnpflicht grundsätzlich auch gegenüber dem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller.

Ungeachtet der von einem Teil der Lehre geäußerten Bedenken, dass ein Besteller-Mitverschulden im Gefahrtragungssystem der §§ 1168, 1168a ABGB keinen Platz habe, wurde dem Besteller ein Fehlverhalten von Vorunternehmern, die Pläne, Gutachten und Beratung bereitgestellt haben, als Mitverschulden zugerechnet. Das ist jedoch von jüngerer Rsp des OGH dahin eingeschränkt worden, dass sich ein Werkbesteller nicht jedes mitwirkende Verschulden eines von ihm beigezogenen sachverständigen Gehilfen anrechnen lassen muss. Ein Mitverschulden kommt aber dann in Betracht, wenn der Werkbesteller Pflichten oder Obliegenheiten verletzt, die aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder nach der Verkehrsübung den Werkbesteller selbst treffen oder die er nachträglich übernommen hat.

Treffen also den Werkbesteller qualifizierte vertragliche Mitwirkungspflichten, muss er sich auch Fehler jener fachkundigen Vorunternehmer anrechnen lassen, die ihm untauglichen Stoff oder unrichtige Pläne und Gutachten geliefert haben (§ 1313a ABGB). Die Beiziehung eines fachkundigen Gehilfen führt daher für sich allein noch nicht zum Entstehen weiterer Pflichten oder Obliegenheiten des Werkbestellers. Entscheidend ist vielmehr, ob ihn diese Pflichten oder Obliegenheiten persönlich, also unabhängig vom Beiziehen des Gehilfen getroffen haben.

Zur Klärung der Frage, ob die Werkbestellerin im gegenständlichen Fall verpflichtet war, ist maßgeblich, dass sie der Beklagten den Auftrag unter verbindlicher Festlegung der Herstellungsmethode erteilt hat. Sie hat mit dieser Anweisung die Methodenauswahl und die Festlegung des Herstellungsprozesses zu ihrer Sache gemacht und damit eine Tätigkeit, die üblicherweise dem Werkunternehmer zukommt, übernommen.

Dass sie zur Erstellung des exakt ausgearbeiteten Ausführungsplans Fachleute, nämlich Sachverständige aus dem Bereich der Geotechnologie und der Baustatik heranzog und die Beklagte mit der Umsetzung beauftragte, ändert nichts daran, dass sie damit eine eigene vertragliche Mitwirkungspflicht übernommen hat. Sie hat die Art und den Umfang der Pfahleinbringung und die Örtlichkeit bindend festgelegt, ohne dem Werkunternehmer zu erkennen zu geben, an seiner fachlichen Ansicht oder Kritik an der Ausführungsart interessiert zu sein. Sie hat daher iSd § 1313a ABGB für die von ihren Gehilfen verschuldete Fehlerhaftigkeit ihrer Anweisung einzustehen.