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Der Vorwurf einer überdurchschnittlichen urlaubsbedingten Abwesenheit stellt eine indirekte Diskriminierung sowohl nach dem Alter als auch nach einer Behinderung dar

GZ 2010/12/0198, 10.10.2012

VwGH: Zunächst ist festzuhalten, dass sich der Bf nicht gegen den Inhalt der mit der Erledigung der belangten Behörde vom 18. Dezember 2008 getroffenen Entscheidung (Versagung von Sonderurlaub) wendet, sondern gegen verpönte Diskriminierungen im Zuge der Begründung. Demgemäß war er mit den hier in Rede stehenden Vorwürfen nicht auf eine Vorgangsweise gem § 7l Abs 3 zweiter Satz BEinstG verwiesen.

Da die in Rede stehende Erledigung jedenfalls nach außen gedrungen ist, kann sie einen auf diskriminierende Ausführungen in ihrer Begründung gestützten Schadenersatzanspruch auch dann auslösen, wenn ihr, wie der Bf (anders als in diesem Verfahren) im hg Verfahren zur Zl 2012/12/0002 behauptet hat, (infolge ihrer Zustellung an ihn persönlich, anstatt, wie geboten an seinen ausgewiesenen Vertreter) kein Bescheidcharakter zukam und damit auch keine inhaltliche Entscheidung über seinen Antrag auf Sonderurlaub getroffen wurde.

Auch ist der Bf mit seinem Vorwurf, die kritisierten Begründungselemente dieser Erledigung diskriminierten ihn auf Grund des Alters bzw einer Behinderung im Recht:

Die in Rede stehende Begründung stellt zunächst fest, dass die zwar überdurchschnittlichen, aber nichtsdestotrotz gerechtfertigten Abwesenheiten des Bf infolge von "Krankenständen", aber auch infolge von Erholungsurlauben und Sonderurlauben wegen einer damit verbundenen Mehrbelastung anderer Mitarbeiter der Abteilung gleichsam automatisch zu einer Störung des "Betriebsfriedens" geführt hätten und postuliert damit, dass die durch überdurchschnittliche Abwesenheitszeiten des Bf und die damit verbundene Mehrbelastung anderer Abteilungsmitarbeiter entstandene legitime Empörung derselben nicht durch die weitere Genehmigung eines Sonderurlaubes an den Bf gesteigert werden sollte. Schließlich wird die geforderte "Würdigung" vorangegangener Sonderurlaube mit der "Arbeitsleistung" des Bf und diese wiederum mit dem Ausmaß berechtigter Abwesenheiten vom Dienst in Zusammenhang gebracht. Dem Bf wird daher vorgeworfen, er habe die ihm bereits genehmigten Sonderurlaube ua deshalb "nicht entsprechend gewürdigt", weil sich ein kontinuierlicher Anstieg seiner Abwesenheitstage, insbesondere der krankheitsbedingten Abwesenheiten im Jahr 2007 gezeigt habe.

Die Argumentation der Behörde verkennt zunächst, dass es sich bei den von ihr ins Treffen geführten Abwesenheiten um gerechtfertigte gehandelt hat und der Bf nicht dafür verantwortlich ist, dass zum Ausgleich des durch seine Abwesenheiten verursachten Ausfalles seiner Arbeitskraft keine Ressourcen zur Verfügung stehen. Zutreffend machte der Bf unter Hinweis auf den höheren gesetzlichen Urlaubsanspruch älterer und behinderter Menschen (vgl hiezu §§ 65 und 72 BDG) geltend, dass jedenfalls der Vorwurf einer überdurchschnittlichen urlaubsbedingten Abwesenheit eine indirekte Diskriminierung sowohl nach dem Alter als auch nach einer Behinderung darstellt.

Dieser Beurteilung steht das hg Erkenntnis vom 19. März 1997, 94/12/0028, nicht entgegen, weil sich der diesem zu Grunde liegende Fall von dem hier zu beurteilenden wesentlich unterscheidet: Es ist zunächst vor Inkrafttreten des § 13 B-GlBG idF BGBl I Nr 65/2004, bzw des § 7b BEinstG idF BGBl I Nr 82/2005 ergangen, es betraf keine behinderte Person und hat sich nicht auf die hier vom Bf gerügte Annahme einer Störung des Betriebsfriedens durch die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub bezogen. Auch wird als Ermessenskriterium für die Bewilligung weiterer Sonderurlaube keine "Würdigung" vorangegangener Sonderurlaube ua durch Verminderung gerechtfertigter Abwesenheiten in den Folgezeiträumen verlangt.

Zur Vermeidung von Missverständnissen ist hier festzuhalten, dass das Argument einer nicht mehr steigerbaren Belastungssituation für andere Mitarbeiter per se nicht diskriminierend wäre; vielmehr liegt die Diskriminierung in der Hereinnahme des zusätzlichen Ermessensgesichtspunktes, dass diese Mehrbelastung besonders deshalb den Betriebsfrieden stört, weil sie vom antragstellenden behinderten Beamten infolge überdurchschnittlicher gerechtfertigter Abwesenheit ua durch Inanspruchnahme des ihm zustehenden höheren Erholungsurlaubes verursacht wurde und dies eine fehlende "Würdigung" vorangegangener Sonderurlaube darstelle.