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Abgesehen davon, dass die Annahme einer Vorgründungsgesellschaft wohl zumindest eine Personenmehrheit an Gründern voraussetzt, besteht in LuRsp dahin Einigkeit, dass auf eine Vorgründungsgesellschaft das GmbHG noch nicht anzuwenden ist; im Vorgründungsstadium besteht keine rechtliche Möglichkeit, für die spätere GmbH zu handeln und unmittelbar für sie wirksam werdende Rechte und Pflichten zu begründen

GZ 8 Ob 100/12g, 04.03.2013

OGH: Eine GmbH entsteht nach § 2 Abs 1 Satz 1 GmbHG erst mit ihrer Firmenbucheintragung; vor der Eintragung besteht die Gesellschaft als solche nicht. Nach hA entsteht mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags in der gesetzlichen Form eines Notariatsakts eine teilrechtsfähige Vorgesellschaft, auf die insbesondere die Regelungen des § 2 GmbHG über Handelndenhaftung und Schuldübernahme anzuwenden sind.

Nach einem Teil der Lehre soll bereits im Stadium vor dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags eine Vorgründungsgesellschaft bestehen, die entweder durch förmlichen Vorvertrag, nach anderer Ansicht auch schon durch den formlosen Zusammenschluss der künftigen Gesellschafter zur Vorbereitung der Gründung, zustandekommt. Abgesehen davon, dass die Annahme einer Vorgründungsgesellschaft wohl zumindest eine Personenmehrheit an Gründern voraussetzt, besteht in LuRsp dahin Einigkeit, dass auf eine Vorgründungsgesellschaft das GmbHG noch nicht anzuwenden ist. Im Vorgründungsstadium besteht keine rechtliche Möglichkeit, für die spätere GmbH zu handeln und unmittelbar für sie wirksam werdende Rechte und Pflichten zu begründen. Solche Rechte und Pflichten können daher nach Entstehung der Gesellschaft auch nicht automatisch auf sie übergehen, vielmehr bedarf es dazu einer ausdrücklichen vertraglichen Übernahme der Pflichten durch die Gesellschaft.

Bei Abschluss der Vereinbarung vom 23. Juni 2006 existierten weder eine „P***** R***** GmbH“, noch die erst später gegründete „R***** P***** GmbH“, der Kläger hatte vielmehr überhaupt noch keinen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen. Die Erwähnung einer GmbH in der Vereinbarung deutete allenfalls auf die Absicht und das Einverständnis der Vertragsteile hin, die Rechte und Pflichten daraus zu gegebener Zeit an eine künftige Gesellschaft zu übertragen. Selbst wenn man dieses Stadium der beabsichtigten Gesellschaftsgründung hier als Einmann-Äquivalent einer Vorgründungsgesellschaft ansehen wollte, war darauf das GmbHG nicht anzuwenden. Allein der Kläger selbst konnte Rechte und Pflichten aus dem Kaufvertrag erwerben, ein automatischer Vertragsübergang nach § 2 Abs 2 GmbHG kam entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hier noch nicht in Frage.

Für die alternative Annahme einer rechtsgeschäftlichen Vertragsübernahme durch die später gegründete R***** P***** GmbH bieten aber weder das Beklagtenvorbringen, noch der festgestellte Sachverhalt eine taugliche Grundlage. Der Kläger hat den vereinbarten Kaufpreis selbst bezahlt, sodass seine Verpflichtung aus der Vereinbarung vom 23. 6. 2006 infolge Tilgung keinesfalls von der Gesellschaft übernommen werden konnte. Dadurch, dass der Kläger seine GmbH im September 2006 als „Provisionärin“ gegenüber bestimmten Versicherungsgesellschaften genannt hat, hat er lediglich die vertragliche Gegenleistung (und auch nur beschränkt auf jenen Teil, der von der Beklagten tatsächlich erfüllt wurde) in die Gesellschaft eingebracht. Eine Übertragung darüber hinausgehender Rechte oder Pflichten an die Gesellschaft ist den Feststellungen nicht zu entnehmen. Der Kläger ist daher weiterhin zur Anfechtung der Vereinbarung vom 23. 6. 2006 aktiv legitimiert.

Auf die vom Berufungsgericht ohne weitere Begründung verneinte, in der LuRsp allerdings differenziert beurteilte Möglichkeit einer Zession von Gestaltungsrechten iVm der daraus abgeleiteten Forderung muss bei diesem Ergebnis nicht eingegangen werden.