Home

Bei der Beurteilung der Widerrechtlichkeit der Verbringung von Kindern nach dem HKÜ und der Frage des Bestehens eines (Mit-)Sorgerechts nach dem anzuwendenden Sachrecht knüpft Art 3 HKÜ unmissverständlich an den Zeitpunkt unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes an; es ist daher für die Frage der tatsächlichen Ausübung des Mitsorgerechts unerheblich, ob die Mutter nach dem Verbringen in Deutschland alleinige Personensorge nicht beantragte oder ihr Recht auf (Mit-)Bestimmung des Aufenthalts geltend machte oder ob die Mutter seit September 2012 keinen Versuch unternommen hat, ihre Tochter telefonisch oder persönlich zu erreichen

GZ 6 Ob 36/13g, 14.03.2013

OGH: Zweck des HKÜ ist es, die ursprünglichen tatsächlichen Verhältnisse wiederherzustellen, um zu gewährleisten, „dass das in einem Vertragsstaat bestehende Sorgerecht und Recht auf persönlichen Verkehr in den anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird“ (Art 1 HKÜ). Das Übereinkommen soll verhindern, dass für das Kind im Zufluchtsland eine Aufenthaltszuständigkeit begründet wird, die eine Abänderung der Obsorgeregelung im Herkunftsland ermöglicht. Das Übereinkommen strebt die Wiederherstellung der ursprünglichen Tatsachenverhältnisse nach einem unter Ausblendung von Rechtsfragen durchgeführten Schnellverfahren an.

Sachliche Anwendungsvoraussetzung für das HKÜ ist die „Entführung“, das ist das „widerrechtliche Verbringen oder Zurückhalten“ des Kindes außerhalb des Herkunftslands.

Gem Art 3 Abs 1 HKÜ gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn

a) dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Herkunftsstaats zusteht, und

b) dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte.

Die in dieser Bestimmung angeführten Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Bei der Beurteilung der Widerrechtlichkeit der Verbringung von Kindern nach dem HKÜ und der Frage des Bestehens eines (Mit-)Sorgerechts nach dem anzuwendenden Sachrecht knüpft Art 3 HKÜ unmissverständlich an den Zeitpunkt unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes an. Es ist daher entgegen der Ansicht des Rechtsmittelwerbers für die Frage der tatsächlichen Ausübung des Mitsorgerechts unerheblich, ob die Mutter nach dem Verbringen in Deutschland alleinige Personensorge nicht beantragte oder ihr Recht auf (Mit-)Bestimmung des Aufenthalts geltend machte oder ob die Mutter seit September 2012 keinen Versuch unternommen hat, ihre Tochter telefonisch oder persönlich zu erreichen. Die Frage, ob die Besuchsrechte der Mutter im vorliegenden Fall mehr als bei einem Wohnsitzwechsel innerhalb Deutschlands mit weiteren Entfernungen beeinträchtigt sind, ist entgegen der Meinung des Revisionsrekurswerbers nicht zu prüfen, betrifft sie doch keine Voraussetzung der Anwendung des HKÜ.

Der Rechtsmittelwerber meint, das Rekursgericht habe die „Voraussetzung der tatsächlichen Ausübung des Sorgerechts“ rechtlich nicht richtig gewürdigt. Da die gemeinsame Obsorge nicht nur das Aufenthaltsbestimmungsrecht umfasse, sondern auch „mehrere Angelegenheiten regelt, die jedoch tatsächlich niemals ausgeübt worden sind“ und der Revisionsrekurswerber sämtliche Entscheidungen in den letzten drei Jahren alleine getroffen habe, könne davon ausgegangen werden, dass die „Mutter kein wahrhaftes Interesse an der gemeinsamen Ausübung des Sorgerechts hat bzw hatte“. Dem ist zu erwidern, dass die Verletzung des Aufenthaltsbestimmungsrechts unter Mitsorgeberechtigten hinreichende Anwendungsvoraussetzung des HKÜ ist (Art 3 Abs 1 lit a iVm Art 5 lit a HKÜ). Auf die vom Rekursgericht gebilligte Rechtsauffassung des Erstgerichts, es reiche für eine tatsächliche Ausübung des Sorgerechts der Antragstellerin aus, dass die Eltern im Jahr 2010 vor Gericht gemeinsam bestimmten, ihre Tochter solle sich beim Vater aufhalten, geht der Rechtsmittelwerber nicht ein. Er stützt sich nicht einmal auf die Rsp des OGH, wonach die Anwendungsvoraussetzung der tatsächlichen Ausübung des Sorgerechts oder Mitsorgerechts bei einer Trennung der Eltern idR nur der Elternteil erfüllt, bei dem das Kind wohnt, und die Ausübung eines bloßen Umgangsrechts nicht genügt (vgl aber auch die Entscheidung 2 Ob 291/00h, worin der OGH es für die tatsächliche Ausübung des Sorgerechts genügen ließ, dass sich der Antragsteller nach Auszug aus der gemeinsamen Wohnung va am Wochenende um das Kind kümmerte).

Dass die Rückgabe einen „gewaltigeren Eingriff in das Leben“ des Rechtsmittelwerbers nach seiner Auffassung bedeutet, ist nach Art 13 HKÜ kein die Rückführung hindernder Umstand.

Das Rekursgericht hat sich mit den vom Rechtsmittelwerber behaupteten Verfahrensmängeln erster Instanz auseinandergesetzt und diese verneint. Ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens kann aber vom OGH - abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen wie rechtlich unhaltbarer oder aktenwidriger Begründung - nicht wahrgenommen werden. Ob im Einzelfall aus Gründen des Kindeswohls eine Durchbrechung dieses Grundsatzes in Betracht kommt, ist eine Frage des Einzelfalls und idR keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG.