Home

Abreden verstoßen gegen den Grundsatz des Wettbewerbs, wenn eine Abrede das Wettbewerbsverhalten von Unternehmen in einem konkreten Vergabeverfahren koordiniert und dadurch eine für den Auftraggeber nachteilige Beeinflussung des Wettbewerbsergebnisses beabsichtigt oder (tatsächlich oder möglicherweise) bewirkt wird; Abreden, die gegen den Grundsatz des Wettbewerbes (oder gegen die guten Sitten) verstoßen, sind per se für den Auftraggeber nachteilig, was weitere Voraussetzung des Ausscheidenstatbestandes des § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 ist

GZ 2010/04/0070, 31.01.2013

VwGH: Mit der Frage, ob die Bildung der ARGE an sich gegen den Grundsatz des Wettbewerbes verstoßen hat, hat sich die belBeh im angefochtenen Bescheid auseinandergesetzt. Dabei hat sie zunächst den relevanten Markt für Fliesenlegerarbeiten abgegrenzt und ist dabei zum Ergebnis gekommen, dass dieser Österreich insgesamt umfasse. Ausgehend von diesem Markt stellte die belangte Behörde sodann fest, dass die Mitglieder der ARGE auf diesem Markt nicht annähernd 5 % Marktanteil besäßen und daher die Bildung der ARGE an sich lediglich ein Bagatellkartell nach § 2 Abs 2 Z 1 KartG 2005 bilde und somit wettbewerbsrechtlich unproblematisch sei.

Verstoßen Abreden gegen das KartG 2005, so verstoßen sie jedenfalls gegen den Grundsatz des Wettbewerbes. Bei einer solchen Prüfung ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein wettbewerbswidriges Verhalten konkret nachzuweisen hat, um ein Angebot nach § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 ausscheiden zu können. Der Auftraggeber ist in Anwendung des § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 im Vergleich zu Kartellbehörden auch nicht verpflichtet, ein Angebot im Hinblick auf seine Kartellrechtskonformität einer vollständigen und abschließenden Bewertung zu unterziehen. Der Auftraggeber muss daher keine Feinprüfung des betreffenden Sachverhalts vornehmen, sondern kann einen gröberen Maßstab bei der Durchführung der kartellrechtlichen Prüfung der Angebote anlegen.

Unter Berücksichtigung der oben angeführten eingeschränkten Verpflichtung des Auftraggebers, ein Angebot auf seine Kartellrechtskonformität zu überprüfen, können die zur Abgrenzung des vorliegend sachlich betroffenen Marktes der Fliesenlegerarbeiten von der belBeh angestellten beweiswürdigenden Überlegungen nicht als unschlüssig erkannt werden.

Dieser Marktabgrenzung hält die Beschwerde bloß die Behauptung entgegen, vorliegend handle es sich um einen wesentlich kleineren Markt, nämlich den Markt der "Fliesenlegerarbeiten in Gemeindewohnungen" in Wien, auf welchem die ARGE bereits 52,6 % Marktanteil hätte. Sie bringt jedoch keine konkreten Anhaltspunkte für das Bestehen eines allfälligen inländischen räumlichen Teilmarktes vor, welche im Rahmen der dem VwGH zukommenden Überprüfung der Beweiswürdigung aufzugreifen wären.

Ausgehend von den sohin festgestellten Marktanteilen der ARGE am sachlich relevanten Markt konnte die belBeh zu Recht annehmen, dass die Bildung der ARGE jedenfalls die Voraussetzungen des § 2 Abs 2 Z 1 KartG 2005 erfülle und somit ein Bagatellkartell darstellen würde.

Die Beschwerde führt gegen das Vorliegen eines Bagatellkartells nach KartG 2005 unionsrechtlich ins Treffen, die Bildung der ARGE stelle eine verbotene Vereinbarung iSd Art 101 Abs 1 AEUV dar und beruft sich dabei auf näher angeführte Bekanntmachungen der Kommission, darunter die Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gem Art 81 (EG) nicht spürbar beschränken (de minimis) (ABl 2001, C 368, S 13; im Folgenden: De-minimis-Bekanntmachung).

Nach dem Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2012 in der Rechtssache C-226/11, Expedia Inc gegen Autorite de la concurrence ua, ist eine Bekanntmachung der Kommission wie die De-minimis-Bekanntmachung für die Mitgliedstaaten nicht verbindlich. Diese Bekanntmachung dient nämlich nach dieser Rsp des EuGH dazu, "zu erläutern, in welcher Weise die Kommission als Wettbewerbsbehörde der Union selbst Art 101 AEUV anwenden wird. Infolgedessen hat die Kommission durch die De-minimis- Bekanntmachung die Ausübung ihres Ermessens beschränkt und kann nicht von dieser Bekanntmachung abweichen, ohne gegen allgemeine Rechtsgrundsätze, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und des Vertrauensschutzes, zu verstoßen.

Dass im Beschwerdefall die Bildung der ARGE gegen Art 101 AEUV verstoßen würde, wurde im Nachprüfungsverfahren und wird in der vorliegenden Beschwerde nur allgemein behauptet, jedoch nicht konkret dargelegt.

Vor dem Hintergrund des vom Auftraggeber in Anwendung des § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 anzuwendenden gröberen Maßstabes ist daher fallbezogenes Vorbringen zu verlangen, das konkret eine vergaberechtlich gem § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 aufzugreifende Wettbewerbswidrigkeit dartut, welche ohne Feinprüfung (wie etwa eine umfassende Untersuchung der Marktwirkungen) feststellbar ist. Ein solches vergaberechtlich aufzugreifendes Vorbringen wurde im Nachprüfungsverfahren nicht erstattet und ist auch der Beschwerde nicht zu entnehmen.