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Gesetzlich fingiert wird nur die Höhe der Entlohnung, nicht aber, dass es sich bei der beanstandeten Tätigkeit um eine Erwerbstätigkeit iSd § 25 AlVG handelt

GZ 2010/08/0033, 14.11.2012

Die belBeh ging davon aus, dass der Bf bei einer gem § 50 AlVG meldepflichtigen Beschäftigung betreten wurde, weshalb gemäß der unwiderleglichen Rechtsvermutung des § 25 Abs 2 AlVG eine Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze anzunehmen sei.

VwGH: Wenn ein Empfänger von Arbeitslosengeld von einem öffentlichen Organ bei Tätigkeiten gem § 25 Abs 2 AlVG angetroffen wird, kann dem Vorhalt der Nichtanzeige dieser Tätigkeit die Geringfügigkeit der Entlohnung nicht entgegengehalten werden. Die gesetzliche Vermutung des § 25 Abs 2 erster Satz AlVG setzt aber voraus, dass der Empfänger von Arbeitslosengeld (bzw Notstandshilfe) bei einer Tätigkeit als Dienstnehmer (oder als selbständig Erwerbstätiger oder als im Betrieb des Ehegatten, der Eltern oder Kinder Tätiger) angetroffen wird. Gesetzlich fingiert wird nur die Höhe der Entlohnung, nicht aber, dass es sich bei der beanstandeten Tätigkeit um eine Erwerbstätigkeit iSd § 25 AlVG handelt.

§ 25 Abs 2 AlVG verweist auf eine "Tätigkeit gem § 12 Abs 3 lit a, b oder d". In Betracht kommt im vorliegenden Fall, dass der Bf im Zeitpunkt der Betretung in einem Dienstverhältnis iSd § 12 Abs 3 lit a AlVG stand. Ungeachtet dessen, dass § 12 Abs 3 lit a AlVG nicht auf das Bestehen der Vollversicherungspflicht, sondern auf das Bestehen eines Dienstverhältnisses abstellt, ist zufolge der Bestimmung des § 12 Abs 6 lit a AlVG der Begriff des nicht geringfügig entlohnten Dienstverhältnisses, der sich aus den genannten Bestimmungen des § 12 AlVG in ihrem Zusammenhang ergibt, ident mit dem des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses iSd § 4 Abs 2 ASVG, an welches § 1 Abs 1 lit a iVm Abs 4 AlVG für die Arbeitslosenversicherungspflicht anknüpft. § 25 Abs 2 ASVG stellt daher mit seinem Verweis auf § 12 Abs 3 lit a AlVG auf das Vorliegen eines Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs 2 ASVG (bzw auf ein diesem gleichgestelltes freies Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 4 ASVG, vgl § 1 Abs 8 AlVG) ab, wenngleich im Falle der Betretung bei einer solchen Tätigkeit die Geringfügigkeit der Beschäftigung nicht eingewandt werden kann.

Die belBeh hat sowohl einen (undatierten) erstinstanzlichen Bescheid der GKK über die (Teil)Versicherungspflicht des Bf in der Unfallversicherung hinsichtlich der gegenständlichen Tätigkeit, wie auch den diesbezüglichen - nach dem angefochtenen Bescheid erlassenen - Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 8. Februar 2012, vorgelegt. Ungeachtet der Frage, ob der Gegenstand dieses Bescheids überhaupt eine Vorfrage für den Widerruf nach § 25 Abs 2 AlVG darstellte, lag damit jedenfalls im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheids eine rechtskräftige Vorfragenentscheidung jedenfalls nicht vor.

Der Bf bestreitet in seiner Beschwerde, dass er im Zeitpunkt der Betretung am 26. September 2009 in einem Dienstverhältnis zur S. OG stand. Er sei bei der Familie S., die Betreiber eines Kebapstands sei, zu Besuch gewesen und habe für die Familie "Lahmacun" zubereitet. Diese Speise werde im Kebapstand nicht angeboten. Gemeinsam hätten sie dann hinter dem Stand "im gemütlichen Beisammensein" das Lahmacun zu sich nehmen wollen. Da der Bf nur zu Besuch gewesen sei, habe er normale Kleidung getragen. Er habe nicht einmal eine Schürze umgebunden gehabt. Einer Tätigkeit für die S. OG, wie dem Verkauf einer Cola-Dose, sei der Bf nicht nachgegangen, sondern habe er lediglich Essen für die Familie zubereitet. Der Bf rügt in diesem Zusammenhang auch die Beweiswürdigung der belangten Behörde.

Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu.

Der angefochtene Bescheid enthält zwar Feststellungen, die offenkundig auf der Anzeige durch die Kontrollorgane des Finanzamtes beruhen; es fehlt jedoch jede Beweiswürdigung, aus welchen Gründen die belBeh offenbar uneingeschränkt dieser Anzeige folgt, obwohl der Bf die Vorwürfe in seiner Berufung im Einzelnen bestritten hat. Insbesondere kann vor dem Hintergrund, dass der Bf auch den Verkauf der Cola-Dose ausdrücklich bestritten hat (und eine diese Darstellung bestätigende Schilderung der Vorfälle durch seine Frau der Berufung angeschlossen hat) auch keine Rede davon sein, dass diese Verkaufstätigkeit, wie die belBeh im angefochtenen Bescheid schreibt, "unstrittig" sei.