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Die Klageanmerkung nach § 27 Abs 2 WEG auch gegen den Erben, der durch die Einantwortung außerbücherlich Eigentum erwirbt bzw vor der Einantwortung gegen den ruhenden Nachlass, ist zulässig

GZ 5 Ob 195/12f, 23.10.2012

OGH: Voraussetzung dafür, dass das gesetzliche Vorzugspfandrecht des § 27 Abs 1 WEG dem Forderungsberechtigten zukommt, ist eine Geltendmachung der Forderung innerhalb von sechs Monaten mit Klage und der Antrag auf Anmerkung der Klage im Grundbuch beim Miteigentumsanteil des Beklagten. Dabei hat das über den Antrag auf Klageanmerkung entscheidende Gericht zu prüfen, ob eine Forderung schlüssig geltend gemacht wird, für die das gesetzliche Vorzugspfandrecht überhaupt in Anspruch genommen werden kann.

Zutreffend hat das Rekursgericht darauf verwiesen, dass nach der Rsp des OGH in bestimmten Fällen ohne eine Durchbrechung des § 21 GBG der durch § 27 Abs 1 WEG beabsichtigte Gesetzeszweck nicht erfüllt werden könnte. So wurde etwa für den Fall der Zwangsversteigerung ausgesprochen, dass das Vorzugspfandrecht auf dem Liegenschaftsanteil, dessen (außerbücherlicher) Eigentümer der Ersteher ist, ex lege besteht, wodurch das Intabulationsprinzip bereits durchbrochen sei. Daher stehe der Bewilligung der Anmerkung auch nicht der Umstand entgegen, dass noch der frühere Wohnungseigentümer einverleibt ist. Für zulässig wurde ferner eine Klageanmerkung gem § 27 Abs 2 WEG noch vor der grundbücherlichen Berichtigung nach § 136 GBG gegen die in einen Verschmelzungsvorgang iSd §§ 96 f GmbHG übernehmende Gesellschaft erklärt.

Dem Rekursgericht ist auch darin beizupflichten, dass die in den Vorentscheidungen angestellten Überlegungen auch für den hier behaupteten Fall des außerbücherlichen Erwerbs durch den Erben bzw für die Verlassenschaft gelten: Auch in diesem Fall könnte ohne Durchbrechung des § 21 GBG der durch § 27 Abs 1 WEG beabsichtigte Gesetzeszweck nicht erfüllt werden. Um diese vom Gesetzgeber offenbar nicht beabsichtigte Rechtsschutzlücke zu füllen, bedarf es daher der Zulassung einer Klageanmerkung gem § 27 Abs 2 WEG auch gegen den Erben, der durch die Einantwortung außerbücherlich Eigentum erwirbt bzw vor der Einantwortung gegen den ruhenden Nachlass.

Entgegen dem missverständlichen Rechtssatz in wobl 2008/62 (Call) hat der Senat in der Entscheidung 5 Ob 242/07k zu dieser Frage nicht explizit Stellung genommen, sondern darauf verwiesen, dass im konkreten Fall der Antrag auf Klageanmerkung einer Schlüssigkeitsprüfung nicht standhalte, weil die Klägerin die erforderliche Darstellung der notwendigerweise mehrfachen Rechtsnachfolge nicht nachvollziehbar gestaltet habe. In der Entscheidung 5 Ob 200/08k (wobl 2009/40) musste die hier interessierende Frage ebenfalls nicht beantwortet werden, weil auch dort das Vorbringen einer Schlüssigkeitsprüfung nicht standhielt: Die Klägerin hatte ua einen außerbücherlichen Eigentumserwerb durch die drei (im Anlassfall auch beklagten) Erben behauptet, dem allerdings die zwingende Bestimmung des § 12 Abs 2 WEG entgegenstand.

Hier hat die Klägerin jedoch die außerbücherliche Rechtsnachfolge schlüssig behauptet.

Das Rekursgericht ist daher zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass eine Klageanmerkung gem § 27 Abs 2 WEG grundsätzlich zulässig wäre.

Ebenso zutreffend ist das Rekursgericht allerdings davon ausgegangen, dass die eingeschränkten grundbuchsrechtlichen Kognitionsmöglichkeiten auch bei Bewilligung der Klageanmerkung nach § 27 Abs 2 WEG durch das Prozessgericht zu beachten sind, also der Antrag nach den Verfahrensvorschriften des Grundbuchrechts zu behandeln ist.

Es wäre daher an der Klägerin gelegen, die behauptete Rechtsnachfolge durch Vorlage von Urkunden zu bescheinigen. Das ergibt sich implizit auch aus der Entscheidung 5 Ob 252/03z, in welcher eine Amtsbestätigung des Firmenbuchgerichts über die eingetretene Gesamtrechtsnachfolge und den damit verbundenen außerbücherlichen Eigentumserwerb für ausreichend erachtet wurde.

Die Befürchtung im Revisionsrekurs, die klagende Partei könnte sich eine entsprechende Urkunde nicht oder nicht innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 27 Abs 2 WEG beschaffen, ist unbegründet, zumal gem § 22 AußStrG im Außerstreitverfahren die Bestimmungen der ZPO ua über „Akten“ sinngemäß anzuwenden sind, worunter § 219 ZPO zu verstehen ist. Der Eigentümergemeinschaft ist selbst bei fehlender Zustimmung der Verfahrensparteien iSd § 219 Abs 2 zweiter Satz ZPO ein Recht auf Einsicht und Abschriftnahme etwa des Beschlusses über die Einantwortung im Hinblick darauf zuzuerkennen, dass sie die entsprechenden Informationen und Urkunden für die Durchsetzung offener Forderungen gegen den Wohnungseigentümer, aber eben auch zur Geltendmachung des Vorzugspfandrechts benötigt.

Die vom Revisionsrekurs gewünschte Anwendung der Verbesserungsvorschriften der ZPO - und nicht jener des GBG - scheitert an dem bereits hervorgehobenen Umstand, dass die Vorschriften des Grundbuchrechts auch bei Bewilligung einer Klageanmerkung nach § 27 Abs 2 WEG zu beachten sind. Zutreffend hat das Rekursgericht somit die Anwendbarkeit des § 82a Abs 5 GBG bejaht.

Dem unberechtigten Revisionsrekurs ist daher ein Erfolg zu versagen.

Abgesehen davon, dass im Verfahren auf Klageanmerkung nach § 27 Abs 2 WEG als Grundbuchsverfahren ein Kostenersatz nicht vorgesehen ist, gebührt der klagenden Partei hier ein Kostenersatz schon deshalb nicht, weil ihr Revisionsrekurs erfolglos blieb.