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Von Art 77 UNK ist sowohl das Unterlassen vorbeugender Schadensverhütungsmaßnahmen als auch das Verletzen der Schadensminderungspflicht nach Eintritt der Vertragsverletzung umfasst

GZ 7 Ob 121/12p, 19.12.2012

OGH: Nach stRsp kann ein Zwischenurteil nur dann gefällt werden, wenn gleichzeitig über die Frage des Mitverschuldens und über das Ausmaß der Schadensteilung entschieden wird. Ob der Geschädigte seine Schadensminderungspflicht verletzt hat, ist hingegen ein Einwand, der die Höhe des Anspruchs betrifft.

Die Beklagte stützt ihren Einwand auf Art 77 UNK. Gegenstand der Revision ist die Frage, ob ohne Prüfung des Einwands ein Zwischenurteil gefällt werden darf.

Die Partei, die sich auf eine Vertragsverletzung beruft, hat alle den Umständen nach angemessenen Maßnahmen zur Verringerung des aus der Vertragsverletzung folgenden Verlusts, einschließlich des entgangenen Gewinns, zu treffen. Versäumt sie dies, so kann die vertragsbrüchige Partei Herabsetzung des Schadenersatzes in Höhe des Betrags verlangen, um den der Verlust hätte verringert werden sollen (Art 77 UNK). Eine mögliche Maßnahme der Schadensminderung ist dann angemessen, wenn sie unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben erwartet werden durfte. Dabei ist auf das Verhalten eines verständigen Ersatzberechtigten in gleicher Lage abzustellen.

Nach der RV sind von Art 77 UNK trotz des Wortlauts nicht nur Verhaltensobliegenheiten nach der Vertragsverletzung umfasst, sondern kann auch iSd Art 7 Abs 1 UNK (Grundsatz von Treu und Glauben) das Setzen von Sorgfaltsmaßnahmen für nicht unwahrscheinliche Gefahren schon vorher vom Geschädigten verlangt werden. Von Art 77 UNK ist daher sowohl das Unterlassen vorbeugender Schadensverhütungsmaßnahmen als auch das Verletzen der Schadensminderungspflicht nach Eintritt der Vertragsverletzung umfasst.

Demnach ist die Frage, ob ein Einwand nach Art 77 UNK den Grund des Anspruchs oder dessen Höhe betrifft, nach dem konkreten Vorbringen zu beurteilen.

Die Beklagte wendet ein, die Klägerin hätte den durch die Vertragsverletzung (Lieferung einer Ware, die nicht der zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbarten Beschaffenheit entsprach, sodass die Klägerin ihrerseits die der Beklagten bekannte Verpflichtung gegenüber der Bauherrin nicht erfüllen konnte) verursachten Schaden durch angemessene Maßnahmen abwenden (Einholung einer Einzelgenehmigung für die vertragswidrig gelieferte Ware) oder jedenfalls verringern (Austausch nur einzelner [jedenfalls untauglicher] Litzen und nicht Umstieg auf ein anderes System) können. Damit wird kein Mitverschuldenseinwand (iSe vorbeugenden Schadensverhütung) erhoben, weil der Klägerin ein Beitrag zur Lieferung der vereinbarungswidrigen Ware nicht vorgeworfen wird.

Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass sich der erhobene Einwand nur auf die Verletzung der Schadensminderungspflicht nach Eintritt des Schadens bezieht und daher die Höhe des Anspruchs betrifft, hält sich im Rahmen der Judikatur. Ein Zwischenurteil kann nach der WGN 1989 auch dann gefällt werden, wenn noch strittig ist, ob der Anspruch überhaupt mit irgendeinem Betrag zu Recht besteht.