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Ist die Bestellung eines Kollisionskurators nach § 271 ABGB zur Vertretung des Kindes in Unterhaltsangelegenheiten nicht in § 19 Abs 2 RPflG als eine dem Richter vorbehaltene Angelegenheit genannt, fällt sie aufgrund der generellen Zuweisung der Geschäfte in Pflegschaftsangelegenheiten in den Wirkungsbereich des Rechtspflegers

GZ 10 Ob 26/12i, 24.07.2012

OGH: Ein Kollisionskurator wird im Einzelfall für Angelegenheiten bestellt, bei denen eine Kollision der Interessen des Kindes mit jenen des gesetzlichen Vertreters und damit ein Behinderungsfall vorliegt.

Der gesetzliche Vertreter, dessen Vertretungsbefugnis durch die Bestellung des Kollisionskurators beschnitten werden soll, kann im Verfahren über die Bestellung des Kollisionskurators Mängel in den Voraussetzungen für dessen Bestellung oder das Fehlen einer wirksamen Bestellung geltend machen.

Die Mutter der Minderjährigen war daher im vorliegenden Fall zur Erhebung des Rekurses und des Revisionsrekurses grundsätzlich legitimiert. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass sie mit ihren Rechtsmitteln jeweils auch eigene Interessen verfolgt, nämlich die Vermeidung der Fortführung des Unterhaltsfestsetzungverfahrens gegen sich selbst.

Ob das Erstgericht die in § 19 Abs 2 RpflG festgelegte Zuständigkeit des Richters gewahrt hat, ist aus Anlass eines zulässigen Rechtsmittels von Amts wegen wahrzunehmen, auch wenn dies von keiner der Parteien geltend gemacht wurde (§ 58 Abs 3 AußStrG). Hat ein Rechtspfleger anstelle eines Richters entschieden, hat das Gericht den angefochtenen Beschluss jedenfalls aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (§ 58 Abs 4 iVm Abs 3 AußStrG). Das Rekursgericht hatte daher aus Anlass des zulässigen Rekurses der Mutter von Amts wegen die Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung durch den Richter oder Rechtspfleger (§ 19 RpflG) zu beurteilen.

Da in § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG der Fall des § 58 genannt ist, kann der Mangel auch dann im Revisionsrekurs erfolgreich geltend gemacht werden, wenn er - wie hier - vom Rekursgericht bereits verneint wurde. Wegen der ausdrücklichen Anordnung in § 66 Abs 1 AußStrG und des Fehlens einer § 519 ZPO vergleichbaren Bestimmung gibt es keine Grundlage für die Annahme einer diesbezüglichen Rechtsmittelbeschränkung.

Zu § 19 RpflG ist auszuführen:

Aus Art 87 und 87a B-VG ergibt sich, dass die Gerichtsbarkeit grundsätzlich von Richtern auszuüben ist, wobei die Besorgung einzelner und genau zu bezeichnender Arten von Geschäften der Gerichtsbarkeit I. Instanz in Zivilrechtssachen besonders ausgebildeten nichtrichterlichen Bundesbediensteten übertragen werden kann (Rechtspfleger). In Durchführung dieser verfassungsrechtlichen Bestimmungen ordnen die §§ 18 ff RpflG Wirkungskreise für Rechtspfleger an. Der Wirkungskreis in Kindschafts- und Sachwalterschaftsangelegenheiten umfasst grundsätzlich die Geschäfte in Pflegschaftsangelegenheiten (§ 19 Abs 1 RpflG). Wie sich aus den Materialien zu § 19 des Rechtspflegergesetzes 1985 BGBl 1985/560 ergibt, sind damit den Rechtspflegern die Geschäfte in Pflegschaftssachen mittels einer Generalklausel übertragen, womit sich die Aufzählung einzelner in diesen Wirkungsbereich fallender Geschäfte erübrigt. Aufgrund der Generalklausel war es jedoch erforderlich, in § 19 Abs 2 RpflG alle Geschäfte des Pflegschaftsverfahrens aufzuzählen, die dem Richter vorbehalten sind („Richtervorbehaltssachen“). Zu diesen zählen ua Verfahren zur Regelung und zur Entziehung einzelner oder aller aus den familienrechtlichen Beziehungen erfließender rein persönlicher Rechte und Pflichten - ausgenommen die Aufnahme von und die Entscheidung über Vereinbarungen über den persönlichen Verkehr eines Elternteils (von Großeltern) mit seinem Kind (ihrem Enkelkind) und von Vereinbarungen der Eltern darüber, bei welchem Elternteil sich das Kind hauptsächlich aufhalten soll, oder über die Betrauung mit der Obsorge - sowie die Verfahren zur Ersetzung von Einwilligungen und Zustimmungen (§ 19 Abs 2 Z 2 RpflG). Nach Z 5 leg cit sind dem Richter weiters Verfahren zur Bestellung und Enthebung eines Sachwalters für behinderte Personen, eines Kurators für Ungeborene nach § 274 ABGB und eines Kurators für Abwesende, wenn sie nicht österreichische Staatsbürger sind oder wenn Anhaltspunkte für deren Aufenthalt im Ausland gegeben sind, sowie für unbekannte Teilnehmer an einem Geschäft nach § 276 ABGB vorbehalten. Die Bestellung eines Kollisionskurators zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen gegen den gesetzlichen Vertreter ist somit in § 19 Abs 2 RpflG nicht genannt.

Sie ist auch nicht unter dessen Z 2 zu subsumieren:

Gefährden die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl des Minderjährigen, so bleibt es gem § 19 Abs 2 RpflG dem Richter vorbehalten, gem § 176 Abs 1 ABGB die zur Sicherung des Wohles des Kindes nötigen Verfügungen zu treffen. Er hat die Obsorge für das Kind ganz oder teilweise - oder aber gesetzlich vorgesehene Zustimmungs- oder Einwilligungsrechte ganz oder teilweise zu entziehen. Unter anderem kann der Jugendwohlfahrtsträger im Umfang der Entziehung gem § 213 ABGB ganz oder teilweise mit der Obsorge für den Minderjährigen betraut werden.

Die Bestellung eines Kollisionskurators in einem Verfahren über den Antrag des Kindes auf Unterhaltsfestsetzung gegen den als Vertreter berufenen Elternteil führt aber nicht zur (teilweisen) Entziehung der Obsorge. Wird für einen Minderjährigen zur Erledigung eines bestimmten Geschäfts iSd § 271 ABGB ein Kollisionskurator bestellt, bewirkt dies nach stRsp (lediglich) das Ausscheiden dieser Angelegenheit aus dem Aufgabenkreis des gesetzlichen Vertreters und den Verlust dessen Befugnis, für den Minderjährigen in dieser Angelegenheit einzuschreiten und ihn zu vertreten, solange der Kollisionskurator im Amt ist. Es soll nicht ein Teil der Obsorge iSd § 144 ABGB substituiert, sondern eine Unterhaltsforderung gegen den gesetzlichen Vertreter durchgesetzt werden. Bedarf es nur einzelner Vertretungshandlungen durch einen Kollisionskurator liegt somit kein Fall der teilweisen Obsorgeübertragung an den Jugendwohlfahrtsträger vor. Dieses Ergebnis entspricht der Zielsetzung des KindRÄG 2001, eine klare Abgrenzung zwischen den Rechtsinstituten der Obsorge für Minderjährige, der Sachwalterschaft für volljährige, psychisch kranke oder geistig behinderte Menschen und der Kuratel in Sonderfällen (Kollisionsfälle, Ungeborene und Abwesenheit) zu schaffen.

Ist die Bestellung eines Kollisionskurators nach § 271 ABGB zur Vertretung des Kindes in Unterhaltsangelegenheiten nicht in § 19 Abs 2 RPflG als eine dem Richter vorbehaltene Angelegenheit genannt, fällt sie aufgrund der generellen Zuweisung der Geschäfte in Pflegschaftsangelegenheiten in den Wirkungsbereich des Rechtspflegers. Das Rekursgericht hat demnach zutreffenderweise die bisherige (gegenteilige) Rsp nicht weiter aufrecht erhalten.