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Dem Willen des Gesetzgebers kann nicht entnommen werden, dass der in § 932 Abs 2 und 4 ABGB normierte „Vorrang der Verbesserung" die Konsequenz haben solle, dass der Übernehmer bei „voreiliger Selbstvornahme" der Verbesserung endgültig mit den gesamten Kosten der Verbesserung belastet bleiben soll; er kann vielmehr den Ersatz seines Aufwands jedenfalls insoweit ersetzt verlangen, als dieser Aufwand auch den Übergeber getroffen hätte

GZ 6 Ob 77/12k, 22.06.2012

OGH: Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers erlischt, sobald er die Fertigstellung des Werks durch den Unternehmer verhindert oder unmöglich macht oder wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt.

Im Fall 6 Ob 85/05a verweigerte der beklagte Werkbesteller einer Küche deren mögliche Verbesserung durch den klagenden Werkunternehmer. Der 6. Senat führte aus: § 932 Abs 2 erster Satz ABGB sei dahin auszulegen, dass sich der Übernehmer auf die von ihm selbst herbeigeführte „Unmöglichkeit“ der Verbesserung nicht berufen könne. Wenn primär Verbesserung zu gewähren und dem Übergeber damit eine „zweite Chance“ zur Erbringung der geschuldeten Leistung einzuräumen sei, dürfe es nicht im Belieben des Übernehmers liegen, diese Möglichkeit zu vereiteln und dadurch den Vorrang der Verbesserung „ad absurdum“ zu führen.

Im Fall 8 Ob 14/08d ließ der klagende Käufer den gekauften mangelhaften Oldtimer nicht vom beklagten Verkäufer, sondern von einer anderen Werkstatt teilweise reparieren. Der 8. Senat führte unter Hinweis auf 6 Ob 85/05a aus, der Übergeber solle also grundsätzlich eine „zweite Chance“ haben, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen.

Mit diesen Fallkonstellationen ist auch der vorliegende Sachverhalt betreffend die mangelhafte Dämmung vergleichbar. Die Erstbeklagte hat durch die von ihr veranlassten Maßnahmen die ursprünglich um einen Aufwand von 882 EUR mögliche Verbesserung vereitelt. Die Klägerin ist zu der jetzt noch möglichen Verbesserung, die etwa das Fünffache (4.446 EUR) kostet, nicht verpflichtet.

Die Erstbeklagte kann sich auf die von ihr herbeigeführte „Unmöglichkeit“ der Verbesserung der Dämmung somit nicht berufen und hat das Leistungsverweigerungsrecht verloren.

Daran änderte auch eine nachfolgende Weigerung der Klägerin zu verbessern nichts. Dieser Umstand ist daher ebensowenig entscheidungswesentlich wie die Frage, ob die Erstbeklagte als sekundären Gewährleistungsbehelf Wandlung, Preisminderung oder allenfalls Ersatz der Verbesserungskosten begehrt. Der gerügte Mangel des Berufungsverfahrens, diese Umstände hätten zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung erörtert werden müssen, liegt daher nicht vor.

Dem Willen des Gesetzgebers kann nicht entnommen werden, dass der in § 932 Abs 2 und 4 ABGB normierte „Vorrang der Verbesserung“ die Konsequenz haben solle, dass der Übernehmer bei „voreiliger Selbstvornahme“ der Verbesserung endgültig mit den gesamten Kosten der Verbesserung belastet bleiben soll. Er kann vielmehr den Ersatz seines Aufwands jedenfalls insoweit ersetzt verlangen, als dieser Aufwand auch den Übergeber getroffen hätte. Die Klägerin hat diesen (ursprünglich notwendigen) Aufwand für die Dämmung durch die Klagseinschränkung von ihrem Werklohn bereits abgezogen, sodass insoweit das Klagebegehren nicht mehr zu mindern ist.