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Es kommt darauf an, welcher Fachbereich dem Betrieb „das Gepräge“ gibt, welcher Fachbereich also für den Betrieb „ausschlaggebend“ ist; dabei kommt es nicht nur auf einen einzelnen Aspekt wie etwa Umsatz, Gewinn, Betriebsmitteleinsatz, Ertragskomponenten, Zahl der Arbeitnehmer oder Zusammensetzung des Kundenkreises an; es ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung anzustellen, in die auch die wirtschaftliche Funktion des einen Fachbereichs für den anderen Fachbereich einzubeziehen ist

GZ 9 ObA 7/12p, 22.10.2012

OGH: Der OGH wies in der Vorentscheidung darauf hin, dass bei einem Mischbetrieb iSd § 9 Abs 3 ArbVG im Fall des Mangels einer organisatorischen Trennung in Haupt- und Nebenbetriebe oder einer organisatorischen Abgrenzung in Betriebsabteilungen jener Kollektivvertrag Anwendung findet, der für den Betrieb die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung hat. In analoger Anwendung des § 9 Abs 3 ArbVG verdrängt im Fall des Mischbetriebs auch ein für die Arbeitnehmer des wirtschaftlich maßgeblichen Betriebsbereichs anzuwendender Mindestlohntarif einen für die Arbeitnehmer des wirtschaftlich untergeordneten Bereich geltenden Kollektivvertrag. Der OGH hob weiters hervor, dass bereits die im ersten Rechtsgang vorliegenden Verfahrensergebnisse darauf hindeuten, dass die Pflegetätigkeit dem Betrieb des Beklagten das Gepräge gebe. Dennoch mussten die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben werden, weil die vorhandenen Feststellungen noch keine abschließende Beurteilung der Frage des prägenden wirtschaftlichen Bereichs des Betriebs, aber auch der vom Beklagten bestrittenen Höhe der Klageforderungen zuließen.

Im zweiten Rechtsgang stellte der Beklagte die nach dem Teilurteil verbliebenen Klageforderungen der Höhe nach außer Streit. Das Erstgericht traf ergänzende Feststellungen zum Betrieb des Beklagten in den für die Beurteilung der Klageforderungen maßgeblichen Zeiträumen. Diese Feststellungen bestärken nun die sich bereits in der Vorentscheidung abzeichnende Annahme, dass die Pflegetätigkeiten dem Betrieb des Beklagten schon in den Jahren 2005/2006 das entscheidende Gepräge gaben. Das Berufungsgericht gelangte daher auf der Grundlage der aufhebenden Entscheidung des OGH zur rechtlichen Beurteilung, dass für die hier relevanten Monate in den Jahren 2005 und 2006 der Mindestlohntarif für Arbeitnehmer/innen in Betrieben sozialer Dienste den Kollektivvertrag für das Hotel- und Gastgewerbe verdrängt.

Der Revisionswerber erblickt nun eine die Zulässigkeit seiner außerordentlichen Revision begründende erhebliche Rechtsfrage darin, dass nach seinem Erachten nach wie vor offen sei, welcher Aspekt für die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung iSd § 9 Abs 3 ArbVG relevant sei. Nach Auffassung des Revisionswerbers komme es va auf die „wirtschaftliche Wertschöpfung“ an.

Der OGH setzte sich bereits in 9 ObA 194/90 mit der Frage der „maßgeblichen wirtschaftlichen Bedeutung“ iSd § 9 Abs 3 ArbVG auseinander. Er gelangte dort - gestützt auf Strasser - zu dem Ergebnis, dass es darauf ankommt, welcher Fachbereich dem Betrieb „das Gepräge“ gibt, welcher Fachbereich also für den Betrieb „ausschlaggebend“ ist. Dabei kommt es nicht nur auf einen einzelnen Aspekt wie etwa Umsatz, Gewinn, Betriebsmitteleinsatz, Ertragskomponenten, Zahl der Arbeitnehmer oder Zusammensetzung des Kundenkreises an. Es ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung anzustellen, in die auch die wirtschaftliche Funktion des einen Fachbereichs für den anderen Fachbereich einzubeziehen ist.

An der Notwendigkeit einer Gesamtbetrachtung ist festzuhalten. Zutreffend erkannte das Berufungsgericht, dass die Beurteilung des Zusammenspiels der einzelnen Faktoren im Rahmen einer Gesamtbetrachtung von den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhängt. Diese Abhängigkeit begründet idR keine erhebliche Rechtsfrage, sofern keine unvertretbare Beurteilung vorliegt. Dies ist hier nicht der Fall. Das rechtliche Resümee des Berufungsgerichts, dass va die Pflegetätigkeiten dem Betrieb des Beklagten schon in den Jahren 2005/2006 „das Gepräge“ gaben, ist vor dem Hintergrund, dass der Beklagte in seiner „Seniorenpension“ schon zu dieser Zeit ausschließlich Pflegegeldbezieher betreute (durchschnittliche Pflegegeldstufe 3,8), die Pflegehelferinnen im Beschäftigtenstand des Beklagten einen bedeutenden Anteil einnahmen und der typische Bewohner des Beklagten ab seiner Aufnahme nicht bloß kurzfristig, sondern bis zu seinem Ableben blieb, nicht zu beanstanden. In die anzustellende Gesamtbetrachtung können auch das vom Beklagten betonte arithmetische Verhältnis von „Grundtarif“ und „Pflegetarif“ oder Überlegungen zu einer „Querfinanzierung“ einfließen. Umstände, wonach allerdings gerade diese Aspekte den Betrieb des Beklagten derartig charakterisieren, dass sie letztlich „das Gepräge“ iSd § 9 Abs 3 ArbVG ausmachen, sind nicht hervorgekommen.

Dass es zu einem Wechsel der Kollektivvertragsangehörigkeit iSd § 8 ArbVG kommen kann, ist nach LuRsp nicht weiter strittig und wurde auch in der aufhebenden Entscheidung 9 ObA 11/10y als selbstverständlich zugrundegelegt. Der Beklagte räumte in erster Instanz ein, dass die Pflegetätigkeiten in seinem Betrieb ab dem Jahr 2000 zugenommen haben. Nähere Untersuchungen, ab wann die Pflegetätigkeiten für den Betrieb des Beklagten - zeitlich jedenfalls vor den für die Beurteilung der Klageforderungen relevanten Jahren 2005/2006 -  schließlich „ausschlaggebend“ wurden, müssen hier nicht angestellt werden. Dass dies erst während der Beschäftigung der Klägerin ab dem Jahr 2005 der Fall gewesen sei, wurde vom Beklagten selbst ausdrücklich bestritten. Die diesbezüglichen Überlegungen in der Revision sind daher nur von theoretischer Natur und vermögen daher nicht die Abhängigkeit der Entscheidung von einer erheblichen Rechtsfrage zu begründen.