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Ist die Obsorge einmal einem Elternteil allein - durch das Gericht oder eine Vereinbarung der Eltern - übertragen worden, so ist eine Änderung dieser Regelung, abgesehen vom Fall einer einvernehmlichen Regelung - schon im Interesse der Erziehungskontinuität - nur dann zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 176 Abs 1 ABGB - also die Gefährdung des Kindeswohls - gegeben sind; der Umstand, dass nach Ansicht des Vaters eine gemeinsame Obsorge der Eltern dem Kindeswohl besser entspreche als die Alleinobsorge der Mutter, rechtfertigt für sich allein noch nicht einen Eingriff in die bestehende Obsorgeregelung

GZ 10 Ob 68/11i, 30.08.2011

Der Revisionsrekurswerber vertritt  die Rechtsansicht, die §§ 177, 177a ABGB seien in verfassungs- und menschenrechtskonformer Weise dahingehend auszulegen, dass eine Vereinbarung zwischen den Elternteilen dann nicht erforderlich sei, wenn die gemeinsame Obsorge am Besten dem Kindeswohl entspreche. Sollte der OGH die Rechtsansicht der Vorinstanzen teilen, wonach die §§ 177, 177a ABGB nicht dahingehend ausgelegt werden könnten, dass das Gericht ohne Einigung der Eltern die gemeinsame Obsorge bestimmen könne, so werde die Stellung eines Antrags auf Aufhebung der §§ 177 Abs 2, 177a Abs 1 und 2 ABGB wegen Verfassungswidrigkeit an den VfGH angeregt.

OGH: Auszugehen ist davon, dass der Mutter aufgrund des - auch im seinerzeitigen Einvernehmen mit dem Vater ergangenen - rechtskräftigen Beschlusses des Erstgerichts vom 22. 10. 2004 die Obsorge für die Minderjährige allein zusteht. In dem zwischen den Eltern vor ihrer einvernehmlichen Scheidung am 27. 9. 2005 geschlossenen Vergleich wurde in der Frage der Rechte und Pflichten der Eltern zur Minderjährigen keine davon abweichende Vereinbarung getroffen, sondern es wurde ausdrücklich auf den Pflegschaftsakt und damit auf die rechtskräftige Obsorgeentscheidung des Erstgerichts vom 22. 10. 2004 verwiesen. Es stand daher der Mutter auch nach der Scheidung der Ehe die Obsorge für die Minderjährige weiterhin allein zu.

Ist die Obsorge einmal einem Elternteil allein - durch das Gericht oder eine Vereinbarung der Eltern - übertragen worden, so ist eine Änderung dieser Regelung, abgesehen vom Fall einer einvernehmlichen Regelung - schon im Interesse der Erziehungskontinuität - nur dann zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 176 Abs 1 ABGB - also die Gefährdung des Kindeswohls - gegeben sind. Das Pflegschaftsgericht kann daher nur dann in das Obsorgerecht eingreifen, wenn die im § 176 ABGB umschriebenen Tatbestände vorliegen. Es ist somit für die Entziehung der Obsorge nicht maßgeblich, ob die Verhältnisse beim anderen Elternteil an sich besser sind. Eine Gefährdung des Kindeswohls ist dann gegeben, wenn die Obsorgeberechtigten ihre Pflichten objektiv nicht erfüllen oder diese subjektiv gröblich vernachlässigen bzw durch ihr Verhalten schutzwürdige Interessen des Kindes konkret gefährden. Maßnahmen des Gerichts nach § 176 ABGB setzen daher eine offenkundige Gefährdung des Kindeswohls und die Notwendigkeit der Änderung des bestehenden Zustands voraus. Nach der Rsp sind auch Maßnahmen nach § 176 ABGB aus besonders wichtigen Gründen im Einzelfall zulässig - etwa wenn eine wesentliche Verbesserung der Entwicklungs- und Entfaltungsmöglichkeiten des Kindes gegeben ist. Weil allein der Umstand, dass es dem Kind beim anderen Elternteil oder beim Dritten besser geht idR nicht ausschlaggebend ist, soll nach Möglichkeit der status quo beibehalten werden, weil nach der Rsp der Kontinuität der Erziehung größte Bedeutung beigemessen wird. Für eine Änderung der Obsorge ist es daher unbedingt erforderlich, dass dadurch eine beachtliche Verbesserung der Lage des Kindes und dessen Zukunftserwartungen erzielt werden kann.

Der Vater hat sich bei seinem Antragsvorbringen auf eine nachträgliche Änderung des Sachverhalts gegenüber der rechtskräftigen Obsorgeentscheidung des Erstgerichts vom 22. 10. 2004 gar nicht berufen. Er hat auch keine Gründe, die eine Änderung der Obsorgeregelung nach den dargestellten Kriterien des § 176 ABGB rechtfertigten, behauptet. Der Umstand, dass nach Ansicht des Vaters eine gemeinsame Obsorge der Eltern dem Kindeswohl besser entspreche als die Alleinobsorge der Mutter, rechtfertigt für sich allein noch nicht einen Eingriff in die bestehende Obsorgeregelung. Im Übrigen stellt die Fähigkeit und der Wille der Eltern, die Verantwortung für die Kinder (weiterhin) gemeinsam zu tragen, eine im Interesse des Kindeswohls unverzichtbare Voraussetzung für eine gemeinsame Obsorge der Eltern nach der Scheidung dar. Aus dem Akteninhalt ergibt sich zweifelsfrei, dass kein Einvernehmen der Eltern über die (gemeinsame) Obsorgebetrauung besteht und auch kein einvernehmliches Vorgehen der Eltern bei der Ausübung der Obsorge erwartet werden kann.

Selbst wenn man daher iSd Rechtsansicht des Revisionsrekurswerbers davon ausginge, dass das Gericht auch ohne entsprechende Einigung der Eltern die gemeinsame Obsorge bestimmen könnte, wäre dadurch für den Rechtsstandpunkt des Revisionsrekurswerbers im vorliegenden Fall nichts gewonnen, weil die für eine Änderung der Obsorgeregelung nach § 176 ABGB erforderlichen Voraussetzungen jedenfalls nicht vorliegen. Die Frage, ob eine Änderung der Obsorgeregelung iSd § 176 ABGB gerechtfertigt ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.