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Ein schlüssiger Dienstbarkeitsvertrag kommt nicht schon durch die bloße Duldung eines bestimmten Gebrauchs des dienenden Gutes, sondern erst dann zustande, wenn zusätzliche Sachverhaltselemente den Schluss erlauben, der aus einem bestimmten Verhalten abzuleitende rechtsgeschäftliche Wille der (jeweils) Belasteten habe sich auf die Einräumung einer Dienstbarkeit als dingliches Recht bezogen

GZ 10 Ob 27/12m, 02.10.2012

OGH: Dienstbarkeiten können nach § 480 ABGB auch vertraglich eingeräumt werden; ein Dienstbarkeitsvertrag kann auch durch schlüssiges Verhalten iSd § 863 ABGB zustandekommen. Nach stRsp kommt ein schlüssiger Dienstbarkeitsvertrag nicht schon durch die bloße Duldung eines bestimmten Gebrauchs des dienenden Gutes (zB durch die bloße Duldung der Zufahrt durch längere Zeit), sondern erst dann zustande, wenn zusätzliche Sachverhaltselemente den Schluss erlauben, der aus einem bestimmten Verhalten abzuleitende rechtsgeschäftliche Wille der (jeweils) Belasteten habe sich auf die Einräumung einer Dienstbarkeit als dingliches Recht bezogen.

So wird beispielsweise ein stillschweigender Vertragsschluss gewöhnlich angenommen, wenn der Liegenschaftseigentümer die Errichtung und Benützung einer kostspieligen Anlage duldet, weil er wissen musste, dass der Begünstigte solche Aufwendungen nicht getätigt hätte, wenn ihm das Gebrauchsrecht jederzeit entzogen werden könnte. In diesen Fällen ist somit der Schluss erlaubt, dass der aus einem bestimmten Verhalten abzuleitende Wille des Belasteten sich auf die Einräumung einer Dienstbarkeit als dingliches Recht bezog.

In der Entscheidung 6 Ob 155/00p wurde, weil Liegenschaftseigentümer jahrelang unangefochten die auf dem Grundstück des jeweils anderen Nachbarn liegenden Stücke eines einheitlichen Weges befahren und begangen haben, das schlüssige Zustandekommen einer Grunddienstbarkeitsvereinbarung bejaht.

Zu 2 Ob 593/89 wurde das schlüssige Zustandekommen einer Grunddienstbarkeitsvereinbarung ebenfalls bejaht, weil die Liegenschaftseigentümerin in Kenntnis des Umstands, dass ihr Grundstück schon früher durch längere Zeit regelmäßig und unwidersprochen zu Weidezwecken benützt worden war und auf diesem Grundstück Anlagen vorhanden waren und benützt wurden, die diesem Zweck dienten, die weitere regelmäßige Benützung dieses Grundstücks für Weidezwecke ohne jeden Einwand durch einen Zeitraum von 15 Jahren duldete.

Auch in der Entscheidung 1 Ob 57/87 gelangte der OGH zu dem Ergebnis, dass die bewusste Duldung der Ausübung der Servitut durch ca 19 Jahre mit Überlegung aller Umstände (§ 863 ABGB) als stillschweigende Genehmigung der Dienstbarkeit angesehen werden muss.

In der Entscheidung 10 Ob 45/11g hat der Senat - unter Hinweis auf die Entscheidungen 10 Ob 83/07i und 7 Ob 267/08b - ebenfalls ausgesprochen, in der Rechtsansicht der Vorinstanzen, wonach die (im Einzelnen festgestellte) bewusste Duldung der Ausübung der Dienstbarkeit durch ca 17 Jahre mit Überlegung aller Umstände (§ 863 ABGB) als schlüssige Einräumung der Dienstbarkeit angesehen werden müsse, könne im Hinblick auf die oben dargestellten Grundsätze keine vom OGH aufzugreifende Fehlbeurteilung erblickt werden.

Die Beurteilung der Konkludenz einer Willenserklärung hat regelmäßig keine über die besonderen Umstände des Einzelfalls hinausgehende Bedeutung, es sei denn, es läge eine krasse Fehlbeurteilung durch die Vorinstanzen vor, die im Interesse der Rechtssicherheit bzw der Einzelfallgerechtigkeit wahrgenommen werden müsste.

Der Kläger missversteht, dass der OGH die Annahme einer schlüssigen Einräumung des Nutzungsrechts für die „talinneren Almbesitzer“ deshalb gebilligt hat, weil die jahrzehntelangen Wegbenützungen und deren Gestattung durch die ÖBF jedenfalls über mehr als 20 Jahre durch den Kläger und seine Rechtsvorgänger - trotz Kenntnis davon und von den näher festgestellten weiteren Aktivitäten der Wegbenützer (wie die Errichtung einer Einschienenbahn und eines Stichweges zu der Forststraße zur jeweiligen Almhütte) - völlig unbeanstandet blieben und sich der Kläger erst im Jahr 2007 gegen die Benutzung durch Dritte ausgesprochen hat.

Von diesen - bereits zu 7 Ob 267/08b und 8 Ob 77/12z maßgebenden - Feststellungen ausgehend, stellt sich die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage der Ersitzung auch hier nicht: Da die konkludente Begründung der vom Beklagten behaupteten vertraglichen (zeitlich nicht beschränkten) Dienstbarkeit auch ihm gegenüber zu bejahen ist, erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage, ob die Dienstbarkeit mit Erfolg auch auf den Titel der Ersitzung gestützt werden könnte. Dem in der Revisionsbeantwortung aufrecht erhaltenen Einwand des Klägers, der Beklagte habe den Weg ohne Ersitzungswillen benutzt, fehlt daher die Relevanz.