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Auch wenn sich die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, nach stRsp am dispositivem Recht zu orientieren hat, wobei eine gröbliche Benachteiligung regelmäßig schon dann angenommen wird, wenn es für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung gibt, ist nicht zu sehen, dass das Schriftformgebot - jedenfalls dann, wenn auch für die seitens des Betreibers abzugebenden Erklärungen Schriftlichkeit verlangt wird - die Rechtsposition des Teilnehmers gegenüber dem Betreiber deutlich verschlechterte; seitens der Regulierungsbehörde ist nur jenen Bestimmungen der AGB (und mit ihnen in untrennbarem Zusammenhang stehenden Teilen) zu widersprechen, die dem Prüfungsmaßstab widersprechen

GZ 2012/03/0067, 22.10.2012

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gem § 25 Abs 6 TKG 2003 den von der Bf gem § 25 TKG 2003 angezeigten AGB "Übertragungswege", "Mobil" und "Business" widersprochen.

Diese AGB enthalten ua folgende Klauseln:

1.) AGB "Mobil":

"13. Anzeige & Information

13.1. Informieren Sie uns sofort schriftlich, spätestens aber innerhalb von 2 Wochen nach der Änderung, wenn sich Ihre persönlichen bzw. Firmen-Daten (z.B. Name, Anschrift, E-Mail-Adresse, Rechnungsanschrift, Firmenbuch-Nummer, Rechtsform) oder Ihre Bankverbindung ändern oder Ihre Geschäftsfähigkeit beschränkt wird.

13.2. Wir können Ihnen auch rechtlich bedeutsame Erklärungen per E-Mail, SMS oder anderen elektronischen Medien zusenden, z. B. Rechnungen, Zahlungserinnerungen oder Kündigungen. Erklärungen gelten als zugegangen, sobald Sie diese unter gewöhnlichen Umständen abrufen (z.B. E-Mail) oder zur Kenntnis nehmen können (z.B. SMS).

13.3. Nicht eingeschriebene Post gilt innerhalb Österreichs 2 Werktage nach Aufgabe als zugegangen. Ausnahme: Sie teilen uns mit, dass die Post später oder gar nicht zugestellt wurde.

13.4. Bitte beachten Sie: Erklärungen gelten auch dann als zugegangen, wenn Sie die Erklärungen nicht erhalten haben, weil Sie uns nicht über die Änderung Ihrer Anschrift oder E-Mail Adresse informiert haben. Ausnahme: E-Mails sind unzustellbar, weil Ihre E-Mail-Adresse ungültig ist.

…

Einvernehmliche Vertragsänderungen

28.6 Änderungen von Vertragsbestimmungen können wir mit Ihnen auch einvernehmlich vereinbaren.

Sie erhalten von uns ein Angebot zur einvernehmlichen Vertragsänderung mindestens 1 Monat vor In-Kraft-Treten der geplanten Änderungen in schriftlicher Form, z.B. durch Rechnungsaufdruck oder als Rechnungsbeilage. Darin finden Sie alle Vertragsänderungen. Auch wenn wir nur einen Teil eines Punktes ändern, senden wir Ihnen den gesamten neuen Punkt. Zusätzlich finden Sie einen Hinweis auf die Volltext-Version unter www.A1.net/AGB. Sie können die Volltext-Version auch bei unserer Serviceline kostenlos anfordern. Gleichzeitig informieren wir Sie über den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der geplanten Änderungen.

Unser Angebot zu den neuen bzw. geänderten Vertragsbestimmungen gilt als angenommen, wenn Sie nicht bis zum In-Kraft-Treten der geplanten Änderungen schriftlich widersprechen. Wir informieren Sie in unserem Angebot über diese Frist sowie über die Bedeutung Ihres Verhaltens."

2.) AGB "Business":

"Einvernehmliche Vertragsänderungen

29.6 Vertragsänderungen können wir mit Ihnen auch einvernehmlich vereinbaren - insbesondere Änderungen der AGB, der Leistungsbeschreibungen, Entgeltbestimmungen und Individualvereinbarungen.

29.7 Wir senden Ihnen ein Angebot zur einvernehmlichen Vertragsänderung mindestens 1 Monat vor In-Kraft-Treten der geplanten Änderungen in geeigneter Form, z.B. durch Rechnungsaufdruck oder als Rechnungsbeilage. Gleichzeitig informieren wir Sie über den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der geplanten Änderungen.

29.8 Unser Angebot zu den neuen bzw. geänderten Vertragsbedingungen gilt als angenommen, wenn Sie nicht bis zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der geplanten Änderungen schriftlich widersprechen. Wir informieren Sie in unserem Angebot über diese Frist sowie auf die Bedeutung Ihres Verhaltens."

3. AGB "Übertragungswege":

"Änderungen und Ergänzungen des Vertrages

§ 3. …

(4) Einvernehmliche Vertragsänderungen: A1 kann Änderungen mit dem Kunden auch einvernehmlich vereinbaren. Der Kunde erhält ein Angebot zur einvernehmlichen Vertragsänderung mindestens 1 Monat vor In-Kraft-Treten der geplanten Änderungen in schriftlicher Form, z.B. durch Rechnungsaufdruck oder als Rechnungsbeilage. Darin finden sich alle Änderungen. Auch wenn A1 nur einen Teil eines Punktes ändert, sendet A1 dem Kunden den gesamten neuen Punkt. Zusätzlich findet der Kunde einen Hinweis auf die Volltext-Version unter www.A1.net. Der Kunde kann die Volltext-Version auch bei der A1 Serviceline kostenlos anfordern. Gleichzeitig informiert A1 den Kunden über den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der geplanten Änderungen. Das Angebot gilt als angenommen, wenn der Kunde nicht bis zum In-Kraft-Treten der geplanten Änderungen schriftlich widerspricht. A1 wird den Kunden in diesem Angebot über diese Frist sowie über die Bedeutung seines Verhaltens informieren."

Die Beschwerde macht geltend, die belangte Behörde habe sich hinsichtlich des Schriftformgebots schon deshalb zu Unrecht auf die Entscheidung des OLG 4 R 498/11a vom 21. Februar 2012 berufen, weil sich dieses Gericht mit der Zulässigkeit der genannten Klausel gar nicht ausdrücklich befasst habe, vielmehr in seinem Urteil eine vergleichbare Klausel schon deshalb als gesetzwidrig erkannt habe, weil sie die Möglichkeit vorgesehen habe, dem Kunden auch gegen seinen Willen die E-Mail-Form für den Zugang des Änderungsangebots aufzuzwingen. Es fehle daher an einer schlüssigen Begründung für die Auffassung der belangten Behörde. Hätte diese die notwendige Prüfung vorgenommen, wäre sie zum Ergebnis gelangt, dass das Schriftformgebot zulässig sei, zumal gem § 6 Abs 1 Z 4 KSchG eine strengere Form als die Schriftform für Erklärungen des Verbrauchers nicht vorgesehen werden dürfe, § 25 TKG 2003 offen lasse, in welcher Form die Erklärung abzugeben sei, und die Schriftform geradezu der Rechtssicherheit diene, zumal der Konsument dadurch vor Beweisproblemen hinsichtlich seiner Erklärung geschützt werde.

Zur behaupteten Verletzung des § 6 Abs 1 Z 3 KSchG durch die Regelung der Zugangsfiktion in den AGB "Mobil" führt die Beschwerde aus, dass die belangte Behörde nicht ausreichend begründet habe, warum sie die diesbezüglichen Ausführungen des OLG für überzeugend halte.

Die Beschwerde wendet sich schließlich dagegen, dass die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid den gesamten AGB widersprochen habe und nicht bloß jenen Klauseln, hinsichtlich derer auch eine Begründung erfolgt sei, warum sie für unzulässig angesehen würden. Damit sei den übrigen Bestimmungen ohne jegliche Begründung widersprochen worden, was überdies dazu führe, dass erst in einem weiteren Verfahren wiederum andere - ebenfalls kritisierte - Bestimmungen der neuerlich vorgelegten AGB geprüft werden müssten.

VwGH: Was das Verhältnisses zwischen dem aufsichtsbehördlichen Widerspruchsverfahren nach § 25 Abs 6 TKG 2003 und der Geltungs- und Inhaltskontrolle durch die Zivilgerichte gem §§ 864a und 879a ABGB und §§ 6 und 9 KSchG anlangt, wird gem § 43 Abs 2 VwGG auf das Erkenntnis vom 31. Jänner 2005, 2004/03/0066, verwiesen. Hervorzuheben ist daraus, dass auch bei der Ausübung des Widerspruchsrechtes der belangten Behörde nach § 25 Abs 6 TKG 2003 - wie im Fall der präventiven Klauselkontrolle durch die Zivilgerichte aus Anlass von Verbandsklagen nach dem II. Hauptstück des KSchG - die "kundenfeindlichste" (objektive) Auslegung der Vertragsbedingungen heranzuziehen ist. Es kommt daher nicht darauf an, ob im Einzelfall ein auf die Klausel gestütztes Ergebnis sachlich gerechtfertigt sein könnte, sondern ob diese Klausel auch sachlich nicht gerechtfertigte Ergebnisse zuließe.

Vor diesem Hintergrund geht die Beschwerde, was die Zulässigkeit der Zugangsfiktion im Punkt 13.4 der AGB "Mobil" anlangt, fehl: Zu Recht verweist die belangte Behörde - in Anlehnung an das Urteil des OLG - darauf, dass in dieser Klausel auf zwei Kontaktmöglichkeiten abgestellt wird, nämlich die physische Kundenanschrift und die E-Mail-Adresse. In einem Fall, in dem zwar die eine Kontaktmöglichkeit unverändert bleibt, die andere aber - ohne diesbezügliche Mitteilung an den Betreiber - verändert wird, könnte (unter Zugrundelegung der "kundenfeindlichsten" Auslegung) die Bf ihre Erklärung an die "alte" Adresse senden, und sich, wenn diese den Erklärungsempfänger nicht erreicht, auf die Zugangsfiktion nach Punkt 13.4 berufen, selbst wenn der Geschäftskontakt bisher an die zweite Adresse gerichtet war und den Empfänger dort auch erreichen würde. Dass ein solches Verständnis der strittigen Klausel dem § 6 Abs 1 Z 3 KSchG widerspricht, wird von der Beschwerde nicht in Frage gestellt.

Die Bf wurde daher insoweit als mit dem angefochtenen Bescheid der genannten Klausel der AGB widersprochen wurde, nicht in Rechten verletzt.

Anders verhält es sich hinsichtlich des Schriftformgebots (Punkt 28.6 der AGB "Mobil", Punkt 29.8. der AGB "Business" und § 3 Abs 4 der AGB "Übertragungswege").

Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass das TKG 2003 nicht regelt, in welcher Form ein seitens des Teilnehmers getätigter Widerspruch gegen vorgeschlagene Vertragsänderungen zu erfolgen hat:

§ 25 TKG 2003 (nF) trifft insofern Formvorschriften für die seitens des Unternehmers vorzunehmenden Mitteilungen/Erklärungen, als die AGB und die Entgeltbestimmungen "in geeigneter Form" kundzumachen sind (Abs 1), ebenso deren Änderungen (Abs 2). Weiters ist der wesentlichen Inhalt von nicht ausschließlich begünstigenden Änderungen dem Teilnehmer "in schriftlicher Form" mitzuteilen" (§ 25 Abs 3 erster Satz).

Eine vergleichbare Regelung der Form für seitens des Teilnehmers vorzunehmender Erklärungen (insbesondere die Kündigung des Vertrags bei nicht ausschließlich begünstigenden Änderungen; vgl § 25 Abs 3 zweiter Satz TKG 2003) fehlt.

Die seitens der belangten Behörde daraus gezogene Schlussfolgerung, es müsse daher die Erklärung des Teilnehmers auch formlos möglich sein, durch das Schriftformgebot werde § 25 Abs 3 TKG 2003 "in unzulässiger Weise erweitert", wurde nicht schlüssig begründet:

Unzutreffend ist schon die Darstellung im angefochtenen Bescheid, das OLG sei im zitierten Urteil (das zwar veröffentlicht, im angefochtenen Bescheid aber nicht näher dargestellt wurde) "zum Ergebnis gekommen, dass § 25 TKG 2003 keine Form für die Erklärung des Widerspruchs vorsehe und daher die Erklärung des Teilnehmers formlos möglich sein muss. Durch das Schriftlichkeitserfordernis würde § 25 Abs 3 TKG 2003 in unzulässiger Weise erweitert werden." Richtig ist vielmehr, dass die genannte Wendung die vom OLG wiedergegebene Beurteilung des Erstgerichts darstellt ("Das Erstgericht führte aus …"). Im Urteil des OLG aber wird das Schriftformgebot für Erklärungen des Teilnehmers nicht inkriminiert, vielmehr eine "dem Teilnehmer aufgezwungene E-Mail-Form" für Erklärungen des Betreibers (Nr 2 und 3 des Urteils, Punkte 5.1 und 5.2 der dort geprüften AGB) als unzulässig beurteilt.

Diese Beurteilung kann auf die im Beschwerdefall zu prüfenden AGB auf Grund des anders gelagerten Sachverhalts deshalb nicht übertragen werden.

Zwar trifft es zu, dass - bei Fehlen einer davon abweichenden Regelung - § 25 Abs 3 TKG 2003 grundsätzlich (mangels Formvorbehalt) auch eine formfreie Erklärung des Teilnehmers ausreichen lässt. Damit ist aber die Frage nach der Zulässigkeit einer vom dispositiven Recht abweichenden Vereinbarung noch nicht beantwortet.

Mit Blick auf § 6 Abs 1 Z 4 KSchG wäre die Vereinbarung einer strengeren Form als der Schriftform jedenfalls unzulässig; ein Schriftformgebot in AGB kann daher nicht jedenfalls unzulässig iSv § 6 Abs 1 Z 4 KSchG sein.

Die belangte Behörde hat auch nicht etwa dargelegt, dass die kritisierte Bestimmung gegen § 864a ABGB oder § 879 Abs 3 ABGB verstieße.

Auch wenn sich die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, nach stRsp am dispositivem Recht zu orientieren hat, wobei eine gröbliche Benachteiligung regelmäßig schon dann angenommen wird, wenn es für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung gibt, ist nicht zu sehen, dass das Schriftformgebot - jedenfalls dann, wenn auch für die seitens des Betreibers abzugebenden Erklärungen Schriftlichkeit verlangt wird (wie in Punkt 28.6 der AGB "Mobil" und in § 3 Abs 4 der AGB "Übertragungswege") - die Rechtsposition des Teilnehmers gegenüber dem Betreiber deutlich verschlechterte; mit Blick auf den regelmäßigen Zweck eines Formgebots (ua Erleichterung und Sicherung des Beweises über den Inhalt einer Willenserklärung) kann auch nicht gesagt werden, dass das in Punkt 28.6 der AGB "Mobil" und in § 3 Abs 4 der AGB "Übertragungswege" normierte Schriftformgebot für die Erklärung des Teilnehmers unsachlich wäre.

Damit fehlt es an einer schlüssigen Begründung für den seitens der belangten Behörde insoweit erhobenen Widerspruch.

Hinsichtlich des auch in den AGB "Business" enthaltenen Schriftformgebots hingegen ist Folgendes zu beachten:

Während nach Punkt 29.7 dieser AGB die seitens des Betreibers, der Bf, bei vorgeschlagenen Vertragsänderungen einzuhaltende Form bloß mit "in geeigneter Form" normiert wird, enthält der folgende Punkt 29.8. für die seitens des Teilnehmers abzugebenden Erklärungen (insofern gleich lautend wie in den übrigen geprüften AGB) ein Schriftformgebot.

Die Regelung in Punkt 29.7. ("in geeigneter Form") entsprach zwar der früheren Fassung des § 25 TKG 2003, widerspricht aber der - bei Erlassung des angefochtenen Bescheids maßgebenden - Fassung seit der Novelle BGBl I Nr 102/2011 (die mit der Bestimmung des § 137 Abs 5 TKG 2003 ohnehin eine dreimonatige Übergangsfrist hinsichtlich der Neufassung des § 25 vorgesehen hat): Seither sind derartige Änderungen (ausdrücklich) in schriftlicher Form mitzuteilen, womit dem Betreiber andere von ihm als "geeignet" angesehene Mitteilungsformen verwehrt sind.

Die Regelung des Punkt 29.7 steht in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Regelung in Punkt 29.8. Unabhängig davon, dass das Schriftformgebot für die seitens des Teilnehmers abzugebenden Erklärungen für sich genommen nicht zu beanstanden wäre, und unabhängig von der Frage, ob die Normierung unterschiedlicher Formvorschriften für die seitens des Betreibers einerseits und des Teilnehmers andererseits abzugebenden Erklärungen in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem in den AGB "Business" die AGB der Bf "für Unternehmer" (so das diesbezügliche Vorwort) festgelegt werden, zulässig wäre, führt der untrennbare Zusammenhang der beiden Regelungen dazu, dass die Unzulässigkeit der Verwendung der einen Bestimmung auch die Unzulässigkeit der Verwendung der anderen bedingt.

Daraus folgt, dass der Widerspruch der belangten Behörde gegen die Regelung in den Punkten 29.7 und 29.8 der AGB "Business" Rechte der Bf nicht verletzte.

Zu beantworten bleibt die Frage, ob in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem einzelne Punkte der AGB dem Prüfmaßstab widersprechen, andere nicht, den AGB insgesamt zu widersprechen ist oder nur teilweise; letzterenfalls, wie weit der Widerspruch zu reichen hat.

Der - primär maßgebende - Wortlaut der Regelung des § 25 TKG 2003, wonach den angezeigten AGB "bei Nichtübereinstimmung" mit näher genannten Rechtsvorschriften zu widersprechen ist, ist offen sowohl für die von der belangten Behörde vertretene als auch für die von der Bf präferierte Auffassung.

Anhand der Systematik und des Zwecks der Regelung ist aber ein eindeutiges Auslegungsergebnis zu erzielen:

Anzuzeigen sind sowohl die AGB (§ 25 Abs 1 TKG 2003) als auch deren Änderungen (Abs 2). Ein von der Regulierungsbehörde erhobener Widerspruch bewirkt die Untersagung der weiteren Verwendung der Regelung (§ 25 Abs 6 zweiter Satz leg cit).

Würde schon die Unzulässigkeit einzelner Inhalte der AGB dazu führen, dass den AGB in ihrer Gesamtheit zu widersprechen ist (so die Auffassung der belangten Behörde), hätte dies zur Folge, dass die Verwendung jeder einzelnen Bestimmung der AGB untersagt ist, unabhängig von ihrem konkreten Inhalt und unabhängig von ihrer Vereinbarkeit mit den in § 25 Abs 6 TKG 2003 zum Prüfungsmaßstab gemachten gesetzlichen Regelungen. Für einen derart weit gehenden Eingriff in die Vertragsfreiheit ist eine gesetzliche Grundlage nicht zu sehen, vielmehr schießt eine solche Betrachtungsweise über das Ziel, die Verwendung rechtswidriger Vertragsbestimmungen zu verbieten, hinaus und wäre daher unverhältnismäßig.

Auch die Beachtung des Regelungszusammenhangs zwischen § 25 Abs 1 und Abs 2 TKG 2003 bestätigt diese Auffassung: Bei Änderungen von AGB sind die Änderungen anzuzeigen und ist diesen gegebenenfalls zu widersprechen. Selbst wenn bei Änderung einzelner Punkte seitens des Betreibers eine neue Ausfertigung der Gesamt-AGB übermittelt wird (vgl etwa § 3 Abs 4 der AGB "Übertragungswege"), besteht auf Basis des § 25 Abs 2 TKG 2003 diesfalls keine Grundlage, den AGB insgesamt zu widersprechen, sind doch nur die "Änderungen" einer Überprüfung zu unterziehen.

Zudem konterkariert die Vorgangsweise der belangten Behörde, bei - von ihr angenommenen - Verstößen einzelner Teile der AGB gegen den "Prüfungsmaßstab" den AGB insgesamt zu widersprechen, ohne auf den Inhalt weiterer, ebenfalls kritischer Punkte einzugehen, das Regelungsziel des § 25 Abs 6 TKG 2003, rasch Klarheit über die Zulässigkeit der Verwendung der AGB zu schaffen. Vielmehr würde diesfalls die Überprüfung weiterer, ebenfalls angezeigter kritischer Bestimmungen einem weiteren Verfahren vorbehalten bleiben.

Im Ergebnis ist daher der Auslegung Vorzug zu geben, wonach seitens der Regulierungsbehörde nur jenen Bestimmungen der AGB (und mit ihnen in untrennbarem Zusammenhang stehenden Teilen) zu widersprechen ist, die dem Prüfungsmaßstab widersprechen.

Anders nämlich als etwa im Fall der § 37 Abs 2 TKG 2003, in dem die Notwendigkeit, bei Fehlen effektiven Wettbewerbs "geeignete spezifische Verpflichtungen" aufzuerlegen, eine gesamthafte Prüfung der Eignung von auferlegten spezifischen Verpflichtungen erfordert, die insofern als untrennbar anzusehen sind, kann eine generelle (unabhängig vom Inhalt bestehende) Untrennbarkeit von AGB nach § 25 Abs 1 TKG 2003 nicht angenommen werden; ein zu erhebender Widerspruch hat sich daher auf die dem Prüfungsmaßstab widersprechenden und allenfalls mit ihnen wegen ihres Inhalts in untrennbarem Zusammenhang stehenden Teile (vgl etwa die Regelung der einvernehmlichen Vertragsänderungen in den Punkten 29.7. und 29.8 der AGB "Business") zu beschränken.

Aus dem Gesagten folgt die Unzulässigkeit eines sich gegen den gesamten Inhalt der AGB richtenden Widerspruchs.