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Die dem § 488 Abs 4 ZPO nachgebildete Vorschrift des § 52 Abs 2 AußStrG bezieht sich nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut nur auf in erster Instanz unmittelbar aufgenommene Beweise; soweit das Erstgericht seine Feststellungen nicht aufgrund unmittelbar aufgenommener Beweise getroffen hat, darf daher das Rekursgericht die Feststellungen des Erstgerichts abändern oder auch ergänzen, ohne die in § 52 Abs 2 AußStrG vorgesehene Vorgangsweise einzuhalten

GZ 10 Ob 34/12s, 10.09.2012

OGH: Soweit die Minderjährigen gegen die Vorgangsweise des Rekursgerichts ins Treffen führen, das Rekursgericht hätte gem § 488 Abs 4 ZPO den Parteien bekannt geben müssen, dass es von den Feststellungen des Erstgerichts abzuweichen erwägt, und es hätte zur Frage der Anrechnung ein eigenes Beweisverfahren durchführen müssen, ist darauf hinzuweisen, dass sich nunmehr in § 52 Abs 2 AußStrG eine dem § 488 Abs 4 ZPO nachgebildete Vorschrift befindet. Danach darf das Rekursgericht, wenn es erwägt, von den Feststellungen des Erstgerichts abzuweichen, nur dann von der neuerlichen Aufnahme eines in erster Instanz unmittelbar aufgenommenen, für die Feststellungen maßgeblichen Beweises Abstand nehmen, wenn es vorher den Parteien bekannt gegeben hat, dass es gegen die Würdigung dieses Beweises durch das Erstgericht Bedenken habe, und ihnen Gelegenheit gegeben hat, eine neuerliche Aufnahme dieses Beweises durch das Rekursgericht zu beantragen. Diese Vorschrift des § 52 Abs 2 AußStrG bezieht sich nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut aber nur auf in erster Instanz unmittelbar aufgenommene Beweise. Soweit das Erstgericht seine Feststellungen nicht aufgrund unmittelbar aufgenommener Beweise getroffen hat, darf daher das Rekursgericht die Feststellungen des Erstgerichts abändern oder auch ergänzen, ohne die in § 52 Abs 2 AußStrG vorgesehene Vorgangsweise einzuhalten. Das Rekursgericht hat somit nicht gegen die Vorschrift des § 52 Abs 2 AußStrG verstoßen, weil es mangels unmittelbarer Beweisaufnahme in erster Instanz zu einer Beweiswiederholung nicht verpflichtet war. Auch eine in diesem Zusammenhang gerügte Verletzung der Anleitungspflicht nach § 14 AußStrG liegt nicht vor.