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Eine Feststellung der individuellen Befähigung kommt nur dann in Betracht, wenn "der nach § 18 Abs 1 GewO vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden" kann

GZ 2010/04/0114, 25.09.2012

VwGH: Eine Feststellung der individuellen Befähigung kommt nur dann in Betracht, wenn "der nach § 18 Abs 1 GewO vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden" kann.

Die solcherart angeführte Erbringung des nach § 18 Abs 1 GewO vorgeschriebenen Befähigungsnachweises hat aber im Rahmen der Gewerbeanmeldung zu erfolgen (vgl § 339 Abs 3 Z 2 GewO). Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes hat die Behörde gem § 340 Abs 1 GewO zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes, darunter auch der entsprechende Befähigungsnachweis, vorliegen. Bei der Feststellung gem § 340 GewO ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung abzustellen. Eine von der Gewerbeanmeldung losgelöste Feststellung des Vorliegens eines Befähigungsnachweises nach § 18 GewO kennt das Gesetz dagegen nicht.

Daher durften die Gewerbebehörden im Beschwerdefall den Antrag des Bf als Antrag auf Feststellung der individuellen Befähigung nach § 19 GewO werten.

Tätigkeit in leitender Stellung:

Im Hinblick auf den individuellen Befähigungsnachweis nach § 19 GewO geht es im Beschwerdefall alleine um die Frage, ob der Bf eine der in § 1 Abs 1 Z 9 der Elektrotechnikzugangs-Verordnung angeführten fachspezifischen Tätigkeit in leitender Stellung gleichwertige Erfahrung nachweisen konnte.

Beim "individuellen Befähigungsnachweis" iSd § 19 GewO wird der gem § 18 Abs 1 GewO vorgeschriebene Befähigungsnachweis durch sonstige Nachweise ersetzt, die jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen, die für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes erforderlich sind. Die Beurteilung, ob durch diese (sonstigen) Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, hat daher am Maßstab der den Befähigungsnachweis iSd § 18 Abs 1 GewO festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) zu erfolgen.

Davon ausgehend ist die belangte Behörde im Beschwerdefall zutreffend davon ausgegangen, dass von der maßgeblichen Elektrotechnikzugangs-Verordnung alleine § 1 Abs 1 Z 9 als Maßstab für die Erbringung des individuellen Befähigungsnachweises in Frage kommt.

In dieser Hinsicht ist die Auffassung der belangten Behörde, dem Bf sei es nicht gelungen, durch die von ihm beigebrachten Beweismittel die für die beantragte Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen iSd § 19 GewO nachzuweisen, nicht als rechtswidrig zu erkennen:

Die belangte Behörde stützte diese Auffassung im Wesentlichen darauf, dass der Bf nicht die Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens (der Firma K) nachweisen konnte, da die von ihm geführte "Installationsabteilung" nur ein Teilbereich der "operativen Technikabteilung" sei. Gleiches ergibt sich nach der Aktenlage aus dem vom Bf vorgelegten Gutachten des Wirtschaftstreuhänders Mag. H vom 23. Mai 2010, in welchem zu dieser Frage ausgeführt wird, die Firma K gliedere sich in eine "Handelsabteilung", eine "Operative Technik Abteilung " sowie eine "Organisations + Rechnungswesenabteilung", während der Bf für die "Installationsabteilung, einem Teil der operativen Technikabteilung", zuständig gewesen sei.

Nach § 18 Abs 3 GewO ist aber unter einer Tätigkeit in leitender Stellung iSd Abs 2 Z 9 leg cit eine Tätigkeit zu verstehen, die überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens verbunden ist.

Die belangte Behörde hat im Beschwerdefall ausgeführt, dem Bf sei zwar die relative Unabhängigkeit eines Gesellen zugekommen, er habe jedoch keinen entsprechend großen Verantwortungsbereich innegehabt, der für die eigentliche Führungsebene typisch sei. Daher ist die Auffassung der belangten Behörde, der Bf habe keine einer fachspezifischen Tätigkeit in leitender Stellung (§ 1 Abs 1 Z 9 Elektrotechnikzugangs-Verordnung) gleichwertige Erfahrung nachweisen können, nicht als rechtswidrig zu erkennen. Die Beschwerde tritt dem nicht konkret entgegen.

Soweit die Beschwerde eine "Prüfung der Verfassungskonformität" der Elektrotechnikzugangs-Verordnung anregt, weil diese Verordnung nur einen Zugang zu einem Gewerbe ermögliche, wenn man in einem Großunternehmen gearbeitet habe, somit die Beschäftigten kleiner Betriebe diskriminiere und auch eine Verletzung des Gleichheitssatzes in Bezug auf Unionsbürger darstelle, ist ihr Folgendes entgegen zu halten:

Dass die Verordnung - wie übrigens auch § 18 Abs 2 Z 9 iVm Abs 3 GewO - für eine Tätigkeit in leitender Stellung die Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens und somit eine abteilungsweise Gliederung des Unternehmens voraussetzt, kann im Hinblick auf die bereits in § 16 Abs 2 GewO angeführte Funktion des Befähigungsnachweises nicht als unsachlich angesehen werden, zumal es auch weitere Möglichkeiten gibt, den geforderten Befähigungsnachweis zu erbringen.