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Die Entscheidungen darüber, ob ein Kinderbeistand zu bestellen ist bzw ob der bestellte Kinderbeistand zu Recht abgelehnt wird, sind nicht bloß verfahrensleitender Natur und unterliegen damit nicht der Anfechtungsbeschränkung des § 45 Satz 2 AußStrG

GZ 1 Ob 78/12w, 22.06.2012

OGH: Zutreffend wendet sich die Revisionsrekurswerberin gegen die Auffassung des Rekursgerichts, die Ablehnung einer Befangenheit des Kinderbeistands stelle einen verfahrensleitenden Beschluss gem § 45 Satz 2 AußStrG dar, dessen Anfechtung unter Berücksichtigung des Verweises in § 104a Abs 4 AußStrG nur iVm der Bekämpfung des Beschlusses in der Hauptsache (hier va über das Besuchsrecht) möglich wäre.

Vorweg ist festzuhalten, dass entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin das Rechtsinstitut des Kinderbeistands keineswegs als verfassungswidrig zu betrachten ist, auch wenn es gelegentlich vorkommen mag, dass der bestellte Kinderbeistand eine Rolle wahrnimmt, die ihm vom Gesetz an sich nicht zugedacht ist. Da sich die Tätigkeit des Kinderbeistands nicht im eigentlichen Beweisverfahren niederschlägt, geht auch der Vorwurf der Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips durch die Heranziehung eines - im vorliegenden Fall sogar von der Mutter selbst beantragten - Kinderbeistands ins Leere. Ebenso wenig ist der Verweis in § 104a Abs 4 AußStrG auf die Bestimmungen über die Ablehnung eines Sachverständigen verfassungswidrig, wird dort doch ausdrücklich nur die „sinngemäße“ Geltung dieser Normen angeordnet, was es zulässig (und notwendig) macht, jeweils dort zu differenzieren, wo eine formale Übernahme der den Sachverständigen betreffenden Verfahrensregeln auf den Kinderbeistand wegen seiner doch erheblich unterschiedlichen Funktion im Verfahren zu - gemessen am Gesetzeszweck - unerwünschten Ergebnissen führte. Ob die (sinngemäße) Anwendung des § 366 Abs 1 ZPO, wonach gegen einen Beschluss, durch welchen die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, ein abgesondertes Rechtsmittel nicht stattfindet, bedenklich wäre, ist im vorliegenden Fall nicht zu prüfen. Diese Anordnung hat im unmittelbaren Anwendungsbereich der ZPO zur Konsequenz, dass der Rekurs gem § 515 ZPO mit dem gegen die nächstfolgende anfechtbare Entscheidung eingebrachten Rechtsmittel erhoben werden kann. Eine solche Konstellation liegt auch hier vor, hat die Mutter doch auch die Entscheidung des Erstgerichts bekämpft, mit der dieses die Bestellung eines Kollisionskurators abgelehnt hatte. Der in § 35 AußStrG unter anderem enthaltene Verweis auf die Bestimmungen der ZPO über die einzelnen Beweismittel bedeutet im Übrigen auch unter Berücksichtigung der allgemeinen Verweisung in § 104a Abs 4 AußStrG nicht, dass der Kinderbeistand als Beweismittel zu behandeln und damit in jeglicher Hinsicht den Verfahrensregeln zum Sachverständigen(-beweis) zu unterstellen wäre; die Gesetzesmaterialien erwähnen auch nur die §§ 355 f ZPO, woraus geschlossen werden kann, dass an Fragen des Rechtsmittelverfahrens jedenfalls nicht primär gedacht wurde. Insbesondere ergibt sich aus der besonderen verfahrensrechtlichen Stellung und Funktion, dass weder die Entscheidung über die Bestellung eines Kinderbeistands noch die über die Verwerfung einer Ablehnung als „verfahrensleitender Beschluss“ iSd § 45 Satz 2 AußStrG zu qualifizieren ist. Die Entscheidungen darüber, ob ein Kinderbeistand zu bestellen ist bzw ob der bestellte Kinderbeistand zu Recht abgelehnt wird, sind somit nicht bloß verfahrensleitender Natur und unterliegen damit nicht der Anfechtungsbeschränkung des § 45 Satz 2 AußStrG.

Die Frage, ob sich die Rekurszulässigkeit bei Verwerfung der Ablehnung nach § 45 Satz 1 AußStrG richtet oder ob diese durch die sinngemäße Anwendung des § 366 Abs 1 ZPO beschränkt ist, muss für die hier vorliegende Verfahrenskonstellation nicht beantwortet werden.

Das Rekursgericht wird sich daher im fortgesetzten Verfahren mit dem Rekurs gegen die Verwerfung der Ablehnung meritorisch zu befassen und auf die geltend gemachten Ablehnungsgründe einzugehen haben.