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Für die Beurteilung der Frage, ob eine Altersdiskriminierung in Bezug auf das Arbeitsentgelt verwirklicht ist, kommt es bei richtlinienkonformer Auslegung des § 13 Abs 1 Z 2 B-GlBG nicht allein auf eine erst- oder einmalige Festsetzung des Entgelts der betroffenen Arbeitnehmer und damit auch nicht allein auf die erstmalige Festsetzung eines Vorrückungsstichtags an; die Prüfung der Frage, ob eine Diskriminierung der vom Verfahren betroffenen Arbeitnehmer wegen des Alters iZm den Entgeltbedingungen verwirklicht ist, hat nicht allein auf den Zeitpunkt der erstmaligen „Festsetzung“ des Entgelts bei Abschluss des Arbeitsvertrags abzustellen; das Diskriminierungsverbot ist auch für Arbeitsverhältnisse, die vor Ablauf der Umsetzungsfrist für die RL 2000/78/EG am 3. 12. 2003 eingegangen worden sind und am Stichtag noch bestehen, zu beachten; der unionsrechtliche Diskriminierungsschutz umfasst das Arbeitsentgelt, nicht aber die Festsetzung eines bestimmten Vorrückungsstichtags

GZ 9 ObA 70/12b, 24.09.2012

OGH: Das - mittlerweile auch in Art 21 Abs 1 GRC verankerte - Verbot der Diskriminierung wegen des Alters gilt nach stRsp des EuGH als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts. Dieser Grundsatz wird durch die GleichbehandlungsrahmenRL 2000/78/EG konkretisiert. Gem Art 2 Abs 1 RL 2000/78/EG darf es ua wegen des Alters keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung geben. Eine unmittelbare Diskriminierung liegt gem Art 2 Abs 2 lit a RL 2000/78/EG vor, wenn eine Person wegen eines der in Art 1 der RL genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Gem Art 3 Abs 1 lit c RL 2000/78/EG gilt diese RL im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts.

Das Verbot der Altersdiskriminierung gilt für Sachverhalte, die in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen. Dieser ist eröffnet, wenn die diskriminierende Behandlung einen unionsrechtlichen Bezug aufweist. Eine solche Konstellation ist ua dann verwirklicht, wenn eine Diskriminierung einen von einer RL geregelten Bereich betrifft und die Frist für die Umsetzung der RL bereits abgelaufen ist. Im Anwendungsbereich des Unionsrechts entfaltet das Grundrecht auf Nichtdiskriminierung wegen des Alters unmittelbare Wirkung, sodass sich der Einzelne vor nationalen Gerichten einerseits direkt darauf stützen kann und andererseits nationale Gerichte verpflichtet sind, dieses Grundrecht direkt anzuwenden. Das beklagte Arbeitsmarktservice ist überdies eine Einrichtung, die der staatlichen Aufsicht untersteht und mit besonderen Rechten ausgestattet ist. Es ist daher eine staatliche Einrichtung iSd Rsp des EuGH, sodass ihm gegenüber die RL 2000/78/EG auch unmittelbar anwendbar ist.

Die Umsetzung der RL 2000/78/EG erfolgte in Österreich ua durch die Bestimmung des § 13 B-GlBG, der gem § 54 Abs 6 AMSG für die Arbeitnehmer der Beklagten gilt. Gem § 13 Abs 1 Z 2 B-GlBG darf ua kein Arbeitnehmer der Beklagten aufgrund des Alters bei der Festsetzung des Entgelts unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden. § 13 Abs 1 Z 2 B-GlBG trat in der geltenden Fassung gem BGBl I Nr 65/2004 allerdings erst am 1. 7. 2004 in Kraft. Vor diesem Zeitpunkt enthielt das B-GlBG keine die Umsetzung der RL 2000/78/EG regelnden Bestimmungen. Es ist im Verfahren nicht strittig, dass die Festsetzung des Vorrückungsstichtags für die vor dem 2. 12. 2003 eingetretenen Beschäftigten der Beklagten entsprechend der damals geltenden Rechtslage erfolgte.

Die Auslegung des § 13 Abs 1 Z 2 B-GlBG hat sich so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der RL 2000/78/EG auszurichten, um das in ihr festgelegte Ziel zu erreichen und den unionsrechtlichen Vorgaben zu entsprechen. Die RL 2000/78/EG soll, wie sich aus ihrem Inhalt und ihrer Zielsetzung ergibt, einen allgemeinen Rahmen schaffen, der gewährleistet, dass jeder „in Beschäftigung und in Beruf“ gleich behandelt wird, indem sie den Betroffenen einen wirksamen Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art 1 genannten Gründe - darunter das Alter - bietet. Schon vor dem Hintergrund des Wortlauts des Art 3 Abs 1 lit c RL 2000/78/EG ergibt sich daher, dass der Begriff der „Festsetzung des Entgelts“ iSd § 13 Abs 1 Z 2 B-GlBG weit zu verstehen ist (ebenso Rebhahn, GlGB § 3 Rz 91 zu § 3 Z 2 GlBG vor dem Hintergrund des Art 141 EGV [nunmehr: Art 157 AEUV]). Für die Beurteilung der Frage, ob eine Altersdiskriminierung in Bezug auf das Arbeitsentgelt verwirklicht ist, kommt es daher bei richtlinienkonformer Auslegung des § 13 Abs 1 Z 2 B-GlBG nicht allein auf eine erst- oder einmalige Festsetzung des Entgelts der betroffenen Arbeitnehmer und damit auch nicht allein auf die erstmalige Festsetzung eines Vorrückungsstichtags an.

Allgemein wird eine Diskriminierung angenommen, wenn unterschiedliche Vorschriften auf gleiche Sachverhalte oder gleiche Vorschriften auf ungleiche Sachverhalte angewendet werden. Es trifft zwar zu, dass weder die RL 2000/78/EG, noch das B-GlBG (ebenso wenig wie das GlBG) spezielle Rückwirkungsbestimmungen kennen. Von der Rsp wurde jedoch in Anwendung des Art 141 EG (nunmehr Art 157 AEUV) anerkannt, dass geschlechtsspezifische Einkommensdifferenzen auch bei vor dem 1. 1. 1994 eingegangenen Arbeitsverhältnissen diskriminierend sind, wenn solche Einkommensansprüche betroffen sind, die nach dem 1. 1. 1994 entstanden sind. Diese Grundsätze lassen sich auf den vorliegenden Fall übertragen. Das vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer geschuldete laufende Entgelt steht mit der Arbeitszeit und nicht dem Quantum der konkreten Arbeitsverrichtungen in einem synallagmatischen Zusammenhang. Der Anspruch auf laufendes Entgelt entsteht demnach mit dem Erfüllen der Arbeitspflicht. Ausgehend davon hat die Prüfung der Frage, ob eine Diskriminierung der vom Verfahren betroffenen Arbeitnehmer wegen des Alters iZm den Entgeltbedingungen verwirklicht ist, nicht allein auf den Zeitpunkt der erstmaligen „Festsetzung“ des Entgelts bei Abschluss des Arbeitsvertrags abzustellen, sondern vielmehr auf die vom Klagebegehren betroffenen Entgeltperioden, die nach dem 1. 1. 2007 - und somit jedenfalls im Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG - liegen.

Damit fällt aber der hier zu beurteilende Sachverhalt nach den dargelegten Grundsätzen jedenfalls in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Dass in diesem Fall eine Korrektur des Vorrückungsstichtags vorzunehmen ist, stellt die Beklagte nicht in Zweifel, hat sie doch selbst den Vorrückungsstichtag für nach dem 2. 12. 2003 bei ihr eingetretene Arbeitnehmer rückwirkend per 1. 1. 2007 korrigiert.

Die sich hier stellende Frage, ob eine Korrektur des Vorrückungsstichtags auch für Arbeitsverhältnisse zu erfolgen hat, die vor Ablauf der Umsetzungsfrist für die RL 2000/78/EG am 3. 12. 2003 abgeschlossen wurden, wenn andernfalls eine unmittelbare Diskriminierung der Arbeitnehmer wegen des Alters in Bezug auf das Entgelt die Folge wäre, wird in der Lehre weit überwiegend bejaht:

So führt Gerhartl aus, dass die Auswirkungen eines diskriminierenden Vorrückungsstichtags während des gesamten Arbeitsverhältnisses andauern, sodass es konsequent sei, von diesem Erfordernis abzusehen. Das Diskriminierungsverbot sei daher auch für Arbeitsverhältnisse, die vor dem Stichtag (3. 12. 2003) eingegangen worden seien und am Stichtag noch bestünden, zu beachten. Eine diskriminierende Entgeltfestsetzung könne nicht mit einem vor Beginn des Verbots der Altersdiskriminierung gesetzten Verhalten - etwa der Errechnung eines Vorrückungsstichtags - gerechtfertigt werden. Vielmehr sei der Arbeitgeber verpflichtet, das Entgelt ab Beginn des Verbots diskriminierungsfrei festzusetzen.

Fellner gelangt unter Berufung auf die Schlussanträge der Generalanwältin in der Rs C-268/06, Impact, Rn 141, 142, zu demselben Ergebnis, weil andernfalls die Schaffung zweier Klassen von Normunterworfenen mit aufrechten Arbeitsverhältnissen die Folge wäre, nämlich solchen, deren Ansprüche auf der Grundlage gemeinschaftsrechtskonformer Regelungen beurteilt würden und solchen, deren Ansprüche auf der Grundlage gemeinschaftsrechtswidriger Normen beurteilt würden. Es würde dem Gleichheitssatz widersprechen, könnten öffentliche Arbeitgeber auf Basis geltenden Rechts die Anwendbarkeit der Urteilskonsequenzen auf Personen ausschließen, deren Arbeitsverhältnisse vor dem relevanten Stichtag eingegangen worden seien.

Rebhahn hält fest, dass eine Diskriminierung jedenfalls für die Zukunft nicht aufrechterhalten werden dürfe. Dies sei aufgrund des Unionsrechts „natürlich“ auch für Arbeitnehmer gültig, deren Arbeitsverhältnis vor 2003 begonnen habe.

Schließlich vertritt auch Wachter erkennbar die Ansicht, dass infolge der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Hütter der Vorrückungsstichtag gem § 26 VBG rückwirkend ab dem 2. 12. 2003 neu zu berechnen ist und die vorhandenen Dienstverträge entsprechend anzupassen seien. Die betreffenden Vertragsbediensteten hätten Anspruch auf Nachzahlung der aus der Berichtigung des Vorrückungsstichtags resultierenden Gehaltsdifferenz.

Auch der erkennende Senat ist in seiner Entscheidung 9 ObA 175/01b (vgl auch 9 ObA 41/06d) davon ausgegangen, dass gemeinschaftsrechtswidrige Bestimmungen des VBG, die die Anrechenbarkeit von Vordienstzeiten beschränken, infolge des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht anzuwenden waren, was auch die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags zur Folge hatte. Dies gilt auch für den hier zu beurteilenden Sachverhalt: Der Vorrückungsstichtag ist lediglich eine unter mehreren Voraussetzungen für die Bestimmung der für das Gehalt maßgeblichen Einstufung von Arbeitnehmern der Beklagten (§§ 1 Abs 2 Z 8, 26 ff KV). Dass er keine unveränderbare Größe ist, hat die Beklagte für die nach dem 2. 12. 2003 eingetretenen Arbeitnehmer ohnedies zugestanden.

Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob eine unionsrechtskonforme Anrechnung von Vordienstzeiten ab dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die RL 2000/78/EG, oder bereits ab dem Zeitpunkt der Erlassung dieser RL zu erfolgen hat, kann hier im Hinblick auf das Klagebegehren, nach dem die Korrektur des Vorrückungsstichtags erst für Zeiten ab dem 1. 1. 2007 gefordert wird, dahingestellt bleiben. Der unionsrechtliche Diskriminierungsschutz umfasst das Arbeitsentgelt, nicht aber die Festsetzung eines bestimmten Vorrückungsstichtags, dessen Festlegung nur eine Folge der vorzunehmenden Neuberechnung von Vordienstzeiten gem § 29 KV ist. Diese sind aber jedenfalls für die hier in Rede stehenden Entgeltperioden ab 1. 1. 2007 in unionsrechtskonformer Weise zu berechnen, auch wenn das Arbeitsverhältnis schon vor diesem Zeitpunkt begründet worden ist. So hat der EuGH bereits ausgesprochen, dass etwa auch Vordienstzeiten für die Bemessung des Vorrückungsstichtags zeitlich unbegrenzt zu berücksichtigen sind, die noch vor dem EU-Beitritt Österreichs bei (der öffentlichen Verwaltung) vergleichbaren Einrichtungen in anderen Mitgliedstaaten erworben wurden (C-195/98 Rn 56). Auch aus dieser Entscheidung ergibt sich, dass die - durch die unionsrechtskonforme Anrechnung von Vordienstzeiten bewirkte - diskriminierungsfreie Festsetzung des die gegenwärtige Rechtsstellung des Arbeitnehmers betreffenden Entgelts maßgeblich ist (C-195/98 Rn 54), nicht aber die Festsetzung eines Vorrückungsstichtags (vgl auch 9 ObA 56/00a). Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass auch der österreichische Gesetzgeber in der aus Anlass der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Hütter erfolgten Novellierung des VBG der Frage, wann ein Vertragsbedienstetenverhältnis abgeschlossen wurde, keine Bedeutung beimaß (§ 26, 83 VBG idF BGBl I 2010/82; 781 BlgNR 24. GP).

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte auf die einen völlig anderen Sachverhalt behandelnde Entscheidung des BAG 8 AZR 705/08 (NZA 2010, 387). Gegenstand dieses Verfahrens war ein Entschädigungsanspruch von Arbeitnehmern gegen die Arbeitgeberin infolge eines bereits abgeschlossenen Tatbestands der Belästigung iSd § 3 III AGG, nicht aber die Beurteilung einer Altersdiskriminierung in Bezug auf das fortlaufend zu zahlende Arbeitsentgelt.

Schließlich ist auch die von der Beklagten ins Treffen geführte Entscheidung 8 ObA 63/10b auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar. In jenem Verfahren war zu prüfen, ob der Ablauf einer vor dem EU-Beitritt vereinbarten Befristung eines Arbeitsvertrags als „Entlassungsbedingung“ am Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu messen sei. Der maßgebliche Tatbestand für die Annahme einer Befristung lag damals jedoch in der vertraglichen Vereinbarung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, der Ablauf der Befristung war lediglich eine Auswirkung, während die Verpflichtung zur Entgeltzahlung wie ausgeführt fortlaufend neu entsteht.

Da die strittigen Arbeitsverhältnisse aller vom Verfahren betroffenen Arbeitnehmer noch aufrecht sind und das laufende Entgelt der Betroffenen weiterhin unter Zugrundelegung des diskriminierenden Vorrückungsstichtags bemessen wird, erweist sich das Klagebegehren daher als berechtigt, sodass der Revision nicht Folge zu geben war.