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Ein schlüssiger Dienstbarkeitsvertrag kommt nicht schon durch die bloße Duldung eines bestimmten Gebrauchs des dienenden Guts, sondern erst dann zustande, wenn zusätzliche Sachverhaltselemente den Schluss erlauben, der aus einem bestimmten Verhalten abzuleitende rechtsgeschäftliche Wille der (jeweils) Belasteten habe sich auf die Einräumung einer Dienstbarkeit als dingliches Recht bezogen

GZ 2 Ob 132/12v, 20.09.2012

OGH: Ein Dienstbarkeitsvertrag kann zwar auch durch schlüssiges Verhalten iSd § 863 ABGB zustandekommen. Ein schlüssiger Dienstbarkeitsvertrag kommt aber nicht schon durch die bloße Duldung eines bestimmten Gebrauchs des dienenden Guts, sondern erst dann zustande, wenn zusätzliche Sachverhaltselemente den Schluss erlauben, der aus einem bestimmten Verhalten abzuleitende rechtsgeschäftliche Wille der (jeweils) Belasteten habe sich auf die Einräumung einer Dienstbarkeit als dingliches Recht bezogen.

Die Rsp hat etwa in der bloßen Duldung der Zufahrt durch längere Zeit hindurch noch nicht die schlüssige Einräumung eines Fahrrechts erblickt. Anders wurde der Fall beurteilt, wenn der Eigentümer die Errichtung einer „kostspieligen Anlage“ zur Ausübung der Dienstbarkeit duldete.

Nach den Feststellungen des Erstgerichts haben weder der Kläger noch dessen Rechtsvorgänger bis Juni 2010 Widerspruch gegen die Beweidung der gegenständlichen Grundstücksteile durch Vieh der Beklagten bzw deren Rechtsvorgänger erhoben. Entlang der Westseite des Weidegrundstücks hat der Erstbeklagte einen Zaun errichtet und erhalten, der jährlich aufgrund von Lawinengefahr im Herbst abgebaut und im Frühling wieder aufgebaut werden musste.

Im Licht der Rsp wären im vorliegenden Fall durch die Duldung des Klägers bzw seiner Rechtsvorgänger sowie in der jährlichen Errichtung und Entfernung eines Zauns (keine „kostspielige Anlage“) durch den Erstbeklagten die strengen Kriterien für den schlüssigen Erwerb einer Dienstbarkeit nicht erfüllt.

Feststellungen, wonach im Zuge des schriftlichen Tauschvertrags im Jahr 1928 in einer (offenbar mündlichen) Zusatzvereinbarung zwischen den Rechtsvorgängern der Streitteile Weiderechte zugunsten der Beklagtenseite vorbehalten worden wären, wurden nicht getroffen. Auf ihr diesbezügliches erstinstanzliches Vorbringen kommen die Beklagten in der Revision nicht mehr zurück, weshalb es nicht mehr zu prüfen ist.