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Die Wettbewerbsregeln des nationalen Rechts und des Unionsrecht haben neben wettbewerbsrechtlichen Zwecken gerade auch den Zweck, Übervorteilungen der Marktteilnehmer auf der Marktgegenseite durch Absprachen von Kartellanten zu verhindern, weshalb sie als Schutzgesetze iSd § 1311 ABGB zu qualifizieren sind, deren Übertretung einen Schadenersatzanspruch begründen kann; ein Dritter kann bei Kartellrechtsverletzungen seinen Schaden nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geltend machen; eine spezifische Verjährungsvorschrift für einen Schadenersatzanspruch bei Verstößen gegen innerstaatliches oder gemeinschaftsrechtliches Wettbewerbsrecht besteht de lege lata nicht

GZ 4 Ob 46/12m, 02.08.2012

Die Klägerin hat sich unmissverständlich darauf berufen, Geschädigte einer kartellrechtswidrigen Absprache geworden zu sein, an der auch die Beklagten maßgeblich beteiligt gewesen seien. Sie hat schon in der Klage ausdrücklich vorgebracht, dass die Beklagten „in ihrer Funktion als Gesellschafter“ mit anderen Gesellschaftern der Netzbetreiberin und mit dieser selbst den Bankomatvertrag abgeschlossen hätten, wobei die in diesem Vertrag vereinbarten Gebühren - ausgehandelt in einer Sitzung des Aufsichtsrats der Netzbetreiberin - auch für Mitbewerber der Netzbetreiberin Gültigkeit haben sollten. Sie hat auch behauptet, dass diesen Gebühren keine Kalkulation der bei Abwicklung des unbaren Zahlungsverkehrs tatsächlich entstehenden Kosten zugrunde liege und dass sie bei ungestörten Marktverhältnissen nicht in dieser Höhe erzielbar gewesen wären. Sie hat damit ausreichendes Vorbringen zu den Anspruchsgrundlagen eines Schadenersatzanspruchs infolge Kartellrechtsverstoßes erstattet.

OGH: In Österreich bestehen noch keine spezifischen Rechtsvorschriften, die einen Schadenersatzanspruch bei Verstößen gegen innerstaatliches oder gemeinschaftsrechtliches Wettbewerbsrecht regeln (vgl aber § 37a KartG des in Begutachtung befindlichen Entwurfs einer Kartellgesetz-Novelle 2012).

In der Rsp des EuGH (Rs C-453/99 - Courage/Crehan und Rs C-295/04-298/04 - Manfredi) wurde wiederholt die nach Unionsrecht bestehende Pflicht des nationalen Gesetzgebers ausgesprochen, einem durch einen Wettbewerbsverstoß Geschädigten einen Schadenersatzanspruch zur Verfügung zu stellen.

Vor diesem Hintergrund und unter Bezugnahme auf die Rsp des BGH (zuletzt BGH 28. 6. 2011, KZR 75/10 -Selbstdurchschreibepapier) hat der fünfte Senat des OGH erst jüngst ausgesprochen, dass die Wettbewerbsregeln des nationalen Rechts und des Unionsrecht neben wettbewerbsrechtlichen Zwecken gerade auch den Zweck haben, Übervorteilungen der Marktteilnehmer auf der Marktgegenseite durch Absprachen von Kartellanten zu verhindern, weshalb sie als Schutzgesetze iSd § 1311 ABGB zu qualifizieren sind, deren Übertretung einen Schadenersatzanspruch begründen kann (5 Ob 39/11p mwN).

Der Senat schließt sich dieser überzeugenden Auffassung an, die sich auch im jüngeren Schrifttum durchgesetzt hat.

Dies gilt auch für das hier noch anzuwendende KartG 1988 (behaupteter Schadenszeitraum: Mai 2002 bis April 2007), das verschiedene Kartellformen unterschieden hat: Vereinbarungskartelle (näher geregelt in § 10), Verhaltenskartelle (§ 11) und Empfehlungskartelle (§ 12). Hier läge ein Vereinbarungskartell vor, bei dem eine Beschränkung des Wettbewerbs, ua bei den Preisen, bewirkt werden sollte (Absichtskartell). Da gem § 18 KartG 1988 die Durchführung von Kartellen - ausgenommen Wirkungs- und Bagatellkartelle - vor rechtskräftiger Genehmigung durch das KG verboten war, ist die Schutzgesetzeigenschaft des § 10 KartG 1988 jedenfalls im Hinblick auf Absichtskartelle zu bejahen.

Schutzzweck des Kartellverbots ist es, gesamtwirtschaftlich nachteilige Folgen zu verhindern und einzudämmen, die sich ergeben, wenn Unternehmer die Preis-, Konditions- und Mengenbildung nicht mehr den gegebenen Marktverhältnissen überlassen, sondern zum Gegenstand von Vereinbarungen machen. Aus ökonomischer Sicht bestehen diese Nachteile va in höheren Preisen für Verbraucher als unmittelbarer Schaden. Darüber hinaus kommt es durch die Aufrechterhaltung und Durchsetzung eines Kartells auch zu einer gezielten Schädigung von Wettbewerbern am relevanten Markt. Der persönliche Schutzbereich des Kartellverbots erstreckt sich daher auf all jene Anbieter und Nachfrager, die auf den von einem Kartell betroffenen sachlich und räumlich relevanten Märkten tätig sind. Solches trifft auf die Klägerin als Mitbewerberin auf dem vom Kartell betroffenen Markt für unbare Zahlungssysteme zu.

Zu untersuchen bleibt in diesem Zusammenhang - unterstellt man die Richtigkeit des Vorbringens - die bestehende Rollenverteilung zwischen der Klägerin und ihrem Auftraggeber, der die vom Kunden bei der Zahlungsabwicklung mittels Bankomatkarte erteilten Einzugsermächtigungen effektuiert und dabei auf Rechnung der Klägerin tätig ist. Bei dieser Vertragsgestaltung im Innenverhältnis zwischen Klägerin und Auftraggeber ist zu fragen, ob - ungeachtet der Verrechnung des Nutzungsentgelts für die Bankkarten im Verhältnis zwischen Banken und Auftraggeber - ein aus dem Preiskartell resultierender Schaden nicht beim Auftraggeber, sondern bei der Klägerin eingetreten ist; nur unter dieser Voraussetzung zählt ja die Klägerin nicht nur zum Kreis der durch die übertretenen Kartellrechtsvorschriften geschützten Personen, sondern auch zum Kreis der Geschädigten.

Ob und bejahendenfalls wie weit sich die Tatsache einer möglichen Schadensüberwälzung auf den Schadenersatzanspruch des Geschädigten auswirkt, wird im Schrifttum sehr kontroversiell diskutiert und ist Gegenstand groß angelegter - auch ökonomische Erwägungen berücksichtigender - Untersuchungen.

Das Problem der Schadensüberwälzung („Passing-on-Defense“) kann sich dabei in zwei Konstellationen stellen: einerseits in (vom unmittelbaren Abnehmer gegen den Kartellanten geführten) Schadenersatzverfahren als Einwand des Kartellanten, andererseits in Verfahren des indirekten Abnehmers gegen den Kartellanten als Frage der Berechtigung zur Drittschadensliquidation.

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 28. 6. 2011, KZR 75/10 - Selbstdurchschreibepapier die Frage der Schadensüberwälzung iSd Vorteilsanrechnungstheorie gelöst. Danach sei der Schaden des Kartellabnehmers ungeachtet eines späteren Weiterverkaufs mit dem Erwerb der Ware in Höhe der Differenz aus dem Kartellpreis und dem (hypothetischen) Wettbewerbspreis eingetreten. Die Frage der Schadensabwälzung sei nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Dabei sei einerseits der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Vorteil und Schadensereignis zu prüfen. Andererseits seien nur solche Vorteile anrechenbar, deren Anrechnung mit dem Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimme, dh dem Geschädigten zumutbar sei und den Schädiger nicht unangemessen entlaste. Die Kausalität des Kartells für den Vorteil, der dem Geschädigten in Form höherer Erlöse zufließe, sei nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen wie die Feststellung der kartellbedingten Preisabwälzung auf den Geschädigten. Sein kartellbedingter Vorteil sei das Spiegelbild des seinem Kunden kartellbedingt entstandenen Schadens. Demnach sei nach ökonomischen Gesichtspunkten zu beurteilen, ob die Preiserhöhung auf der nachfolgenden Marktstufe kartellbedingt sei. Durch den Gleichklang der Kausalitätsprüfungen werde dem Umstand Rechnung getragen, dass der Schaden, soweit er in der Differenz aus dem Kartellpreis und dem (hypothetischen) Wettbewerbspreis bestehe, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nur einmal eingetreten sei und den verschiedenen Marktstufen nur alternativ, nicht aber kumulativ zugeordnet werden könne.

Der EuGH (13. 7. 2006, verb Rs C-295-298/04 - Manfredi/Lloyd Adriatico Assicurazioni ua, Rn 99) hat ausgesprochen, dass es das Unionsrecht nicht verbietet, dafür Sorge zu tragen, dass der Schutz der unionsrechtlich gewährleisteten Rechte zu keiner ungerechtfertigten Bereicherung der Anspruchsteller führt. Im Zusammenhang mit der Frage der Schadensüberwälzung wurde im Schrifttum auf die Rsp des EuGH zum gemeinschaftsrechtlichen Erstattungsanspruch verwiesen, der nur dann zusteht, wenn der Abgabenpflichtige die Abgabe nicht über den Preis abgewälzt hat. Da der EuGH in seinen Entscheidungen Courage und Manfredi auch auf die zum gemeinschaftsrechtlichen Erstattungsanspruch ergangenen Entscheidungen verweist, kann davon ausgegangen werden, dass die darin getroffenen Erwägungen zur Schadensüberwälzung auch iZm wegen Kartellrechtsverletzungen erhobenen Schadenersatzklagen beachtlich sind.

Im österreichischen Schadenersatzrecht sehen LuRsp eine Schadensverlagerung auf einen Dritten als gerechtfertigt an, wenn beim unmittelbar Geschädigten kein Vermögensnachteil eintritt, weil der Dritte zum Schädigungszeitpunkt aufgrund besonderer Rechtsbeziehungen zum Geschädigten das wirtschaftliche Risiko zu tragen hatte. „Klassische“ Anwendungsfälle dieser Drittschadensliquidation sind die Lohnfortzahlung, die Überwälzung von Kosten auf den Leasingnehmer bei Beschädigung des Leasingobjekts, Gefahrtragungsregeln bei Kauf- oder Werkverträgen oder Fälle mittelbarer Stellvertretung im Frachtrecht.

Im Anlassfall ist die Klägerin nach ihrem Vorbringen zur Klagsführung legitimiert. Selbst wenn man nämlich den Primärschaden aus der Verrechnung überhöhter Transaktionsgebühren (infolge der gewählten Verrechnungstechnik) beim Auftraggeber annehmen wollte, hätte sich dieser Schaden aufgrund des bereits bei Schadenseintritt bestehenden Innenverhältnisses zwischen Auftraggeber und Klägerin auf die Klägerin verlagert und kann von ihr nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geltend gemacht werden. Die schutzwürdigen Interessen der ersatzpflichtigen Kartellanten bleiben dadurch unberührt: Sie müssen ihrer Ersatzpflicht immer nur einmal genügen; selbst wenn man auch einen Anspruch der Auftraggeberin annehmen wollte, würden sie durch eine Zahlung an die Klägerin jedenfalls befreit (§ 893 ABGB). Eine Schadensverlagerung aufgrund einer konkret darauf gerichteten Vereinbarung (hier durch das Handeln der Auftraggeberin „auf Rechnung“ der Klägerin) ist etwas anderes als das bloß faktische Überwälzen des Schadens auf Dritte, das sich aus einem kartellbedingt erhöhten Preis auf einem nachgelagerten Markt ergibt. Daher können die Argumente, die im letztgenannten Fall gegen die Annahme einer rechtlich relevanten Schadensverlagerung (also gegen eine Passing-on-Defense) sprechen, hier auf sich beruhen.

Nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen bestehen folgende Anspruchsvoraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs bei Verstößen gegen innerstaatliches oder gemeinschaftsrechtliches Wettbewerbsrecht: a) kartellrechtswidriges Verhalten; b) Anspruchsteller ist Betroffener der Zuwiderhandlung; c) Schaden; d) Kausalität und Zurechnungszusammenhang zwischen Verstoß und Schaden; e) Verschulden.

Für die Netzbetreiberin steht aufgrund des gegen sie geführten kartellrechtlichen Verfahrens bindend fest, Beteiligte eines Preiskartells gewesen zu sein, in dessen Rahmen ihren Mitbewerbern der Höhe nach sachlich nicht gerechtfertigte Transaktionsgebühren vorgeschrieben wurden (Punkt 15a des Bankomatvertrags). Der Vertrag bewirkte durch die sachlich unbegründete Preisgestaltung, dass konkurrenzierende Systeme von Mitbewerbern (also auch jenes der Klägerin) einen Kostennachteil gegenüber jenem System hinnehmen mussten, an dem die Netzbetreiberin beteiligt ist; dies erschwerte die Aktivitäten von Mitbewerbern auf dem betroffenen Markt. Die Höhe der festgelegten Transaktionsgebühr war das Ergebnis von Verhandlungen zwischen der Netzbetreiberin und den Banken (also auch den Beklagten); Übereinstimmung herrschte darin, dass die festgesetzten Gebühren auch für Mitbewerber der Netzbetreiberin zu gelten hatten. Deshalb verlangten an der Netzbetreiberin beteiligte Banken (also auch die Beklagten) von Mitbewerbern der Netzbetreiberin (also auch der Klägerin) Transaktionsgebühren in einheitlicher Höhe gem Punkt 15a des Bankomatvertrags. Damit erlangte die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung eine über Vorbereitungshandlungen hinausgehende relevante Außenwirkung. Die Netzbetreiberin leistete damit einen wesentlichen Beitrag beim Zustandekommen der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung und zog aus dieser auch wirtschaftlichen Nutzen, weil ihre marktbeherrschende Stellung dadurch ungefährdet blieb.

Unterstellt man im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung, dass sich die Richtigkeit dieses Sachverhalts auch im hier anhängigen Schadenersatzprozess erweist, müssen auch die Beklagten als wesentlich Beteiligte an einem unzulässigen Preiskartell mit dem zuvor beschriebenen Inhalt beurteilt werden. Sie wären dann nämlich als Mitgesellschafter eines Gemeinschaftsunternehmens inländischer Banken (der Netzbetreiberin) zu beurteilen, mit dem sie gemeinsam und über lange Zeit ein unzulässiges Preiskartell abgesprochen und durchgeführt hätten.

Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kartellrechtlicher Sachverhalte ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend (vgl § 20 KartG).

Es kann dann aber keine unterschiedlichen Rechtsfolgen auslösen, ob an einem Preiskartell beteiligte Banken die verbotswidrige Vereinbarung nur untereinander absprechen und vollziehen, oder ob sie sich dazu auch eines für bestimmte Aktivitäten (hier: Abwicklung eines bargeldlosen Zahlungssystems) gegründeten Gemeinschaftsunternehmens bedienen.

Kartellrechtsverstöße mehrerer Unternehmen im Unternehmensverbund sind sämtlichen beteiligten Unternehmen zuzurechnen, die in Kenntnis der wesentlichen Umstände des Verstoßes daran beteiligt sind, auch wenn „verbundintern“ eine Aufgabenverteilung vereinbart wurde (vgl das in der bußgeldrechtlichen EuGH-Rsp entwickelte Konzept der Zurechnung fremden Verhaltens innerhalb einer wirtschaftlichen Einheit).

Der Zweck einer Verhaltenszurechnung bei Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit mehrerer Unternehmen ist es, eine Privilegierung der Funktionsaufteilung innerhalb der wirtschaftlichen Einheit gegenüber Einheitsunternehmen zu vermeiden. Dies gilt gleichermaßen für das kartellrechtliche Bußgeldverfahren wie für die zivilrechtliche Haftung. Das Erreichen dieses Ziels darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass sich der Unternehmensteil, der sich das schuldhafte Verhalten eines anderen Unternehmensteils zurechnen lassen muss, durch den Hinweis auf fehlendes Eigenverschulden der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit entziehen könnte. Die ratio der Verhaltenszurechnung verlangt daher, dass in den Fällen ihrer Anwendung - jedenfalls für die Zwecke der deliktsrechtlichen Haftung - auch das Verschulden mitzugerechnet wird. Der Geschädigte soll - wie bei einem Einheitsunternehmen - nicht darauf verwiesen werden können, in einem von außen vielleicht schwer durchschaubaren Unternehmensverbund die verantwortungstragende Teileinheit identifizieren zu müssen.

Dass es den Bankomatvertrag in einer ihnen zurechenbaren Form gar nicht gäbe, haben die Beklagten im Übrigen nie behauptet. Die Erstbeklagte hat in ihrer Klagebeantwortung sogar ausdrücklich als richtig zugestanden, dass die Abwicklung von Zahlungskartentransaktionen im Bankomatvertrag geregelt war, der im Herbst 1998 durch einen Punkt 15a ergänzt wurde, und dass am Bankomatvertrag sämtliche inländischen issuer (also Banken) mittelbar oder unmittelbar beteiligt waren. Erst- und Zweitbeklagte haben sich auch darauf berufen, dass der Bankomatvertrag mit ihrem Wissen und Willen bei der Europäischen Kommission zur Erteilung eines Negativattests, in eventu einer Einzelfreistellung, angemeldet worden sei, was seine „vorläufige Gültigkeit“ zur Folge gehabt habe.

Für die Beklagten wäre nach den zuvor ausgeführten Grundsätzen zur Zurechnung im Unternehmensverbund daher auch nichts gewonnen, falls ihnen der Beweis gelänge, dass die für sie im Rahmen des Preiskartells handelnden und auftretenden Personen jeweils keine „Repräsentanten“ der Beklagten gewesen wären: Unter den in den Kartellverfahren festgestellten Umständen wäre an ihrer Beteiligtenstellung nicht zu zweifeln, haben sie doch - folgt man dem kartellgerichtlich festgestellten Sachverhalt - in Kenntnis der wesentlichen Umstände des Preiskartells dieses im durch die Netzbetreiberin vermittelten Unternehmensverbund gemeinsam mit den anderen Banken durch Einhebung überhöhter Transaktionsgebühren tatsächlich durchgeführt und damit einen wesentlichen Beitrag zur Umsetzung der Kartellvereinbarung geleistet.

Die Vorinstanzen haben daher die Schlüssigkeit des Vorbringens der Klägerin zum geltend gemachten deliktsrechtlichen Schadenersatzanspruch zu Unrecht verneint. Die Klägerin ist unabhängig vom Bestehen konkreter Vertragsverhältnisse berechtigt, als Marktteilnehmerin Schadenersatzansprüche nach § 1311 ABGB wegen Verstoßes gegen kartellrechtliche Vorschriften geltend zu machen und hat dazu ausreichendes Vorbringen erstattet.

Die Anregung der Klägerin, ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu richten, ist nicht aufzugreifen, weil der hier anhängige Schadenersatzprozess nach den einschlägigen Normen des nationalen Schadenersatzrechts zu entscheiden ist.

Der Revision ist Folge zu geben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Abweisungsgrund aufzutragen.

Ungeachtet des bisher nur kursorisch festgestellten Sachverhalts ist das Erstgericht schon jetzt auf folgende Rechtsauffassungen zu verweisen, die ihm überbunden werden und die es im fortzusetzenden Verfahren zu beachten haben wird:

Ein Verstoß gegen den Schutzzweck der Norm iSd § 1311 ABGB führt im deliktischen Bereich zur Haftung gemeinschaftlich handelnder Täter, wenn jeder von ihnen eine conditio sine qua non für denselben Schaden gesetzt hat. Die solidarische Haftung ergibt sich diesfalls aus § 1302 ABGB. Mehrere Täter, die mit dem gemeinsamen Vorsatz handeln, eine Norm zu übertreten, die Schädigungen vorbeugen will, trifft eine solidarische Haftung, ohne dass sich der Vorsatz auf den vollen Schadenserfolg erstrecken müsste. Das ist insbesondere bei Schutzgesetzverletzungen von Bedeutung.

§ 1302 ABGB stellt zwar bei der Anordnung der Solidarhaftung trotz Bestimmbarkeit der Anteile auf die vorsätzliche Mittäterschaft ab. Solidarhaftung ist aber auch schon dann gerechtfertigt, wenn zwar kein gemeinschaftlicher Schädigungsvorsatz bestand, zwischen den mehreren Personen aber Einvernehmen über die Begehung einer rechtswidrigen Handlung herrschte und diese Handlung für den eingetretenen Schaden konkret gefährlich war.

Wird ein Schadenersatzanspruch auf die Verletzung eines Schutzgesetzes gestützt, hat der Geschädigte den Schadenseintritt und die Verletzung des Schutzgesetzes zu beweisen. Für Letzteres reicht der Nachweis aus, dass die Schutznorm objektiv übertreten wurde. Ob die Schutzgesetzverletzung auch rechtswidrig ist, ergibt sich aus dem Vorliegen eines objektiven Sorgfaltsverstoßes. Da es sich - wie zuvor ausgeführt - beim Kartellverbot um ein Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB handelt, ergibt sich die Rechtswidrigkeit aus der Gesetzesverletzung selbst.

Von der Rsp und einem Teil der Lehre wird § 1298 ABGB auch bei der Verletzung von Schutzgesetzen iSd § 1311 ABGB angewendet. Den Nachweis, dass die objektive Übertretung des Schutzgesetzes nicht als schutzgesetzbezogenes Verhaltensunrecht anzulasten ist, muss deshalb der Schädiger erbringen (Beweislastumkehr in Bezug auf das Verschulden).

§ 2 ABGB wird heute einschränkend dahin verstanden, dass sich niemand allein mit Gesetzesunkenntnis entschuldigen kann. Entscheidend ist, ob Rechtskenntnis in concreto zumutbar war. Dabei sind va zwei Aspekte von Bedeutung: zum einen, ob der betreffenden Person (ausreichende) Rechtskenntnis bei gehöriger Aufmerksamkeit möglich gewesen wäre, und zum anderen, ob es sich um Regeln handelt, um deren Kenntnis sich die Person aufgrund ihrer Aktivität hätte kümmern müssen. Dass eine auf dem Markt spürbare Preisabsprache zwischen Unternehmern verboten ist, muss jeder Unternehmer wissen (dies gilt auch für die Zeit zwischen 1998 und 2007), ohne dass es dafür besonderen juristischen Rats bedürfte. Verschuldensausschließende Umstände sind bei einem Preiskartell kaum denkbar.

Die von den Beklagten ins Treffen geführte „Anmeldung“ des Bankomatvertrags bei der Europäischen Kommission (offenbar 1988, oder früher und 1988 nur „Nachtragsanmeldung“ des Pkt 15a) kann allerdings aus folgenden Überlegungen keinen Schuldausschließungsgrund bilden:

Nach der damals geltenden gemeinschaftsrechtlichen Verfahrensvorschrift (VO 17/62) konnte die Europäische Kommission ua aufgrund eines Antrags auf Erteilung eines Negativattestes gem Art 2 VO 17/62 (sofern der angezeigte Sachverhalt nicht unter Art 81 Abs 1 bzw 85 EGV fiel) oder gem Art 4 VO 17/62 aufgrund eines Antrags auf Erteilung einer Einzelfreistellung (Art 85 bzw 81 Abs 3 EGV) tätig werden.

Eine solche Anmeldung hatte aber immer nur allfällige Geldbußenimmunität zwischen Anmeldung und Kommissionsentscheidung (Art 15 Abs 5 VO 17/62) zur Folge. Dass auch zivilrechtliche Rechtsfolgen von Kartellverstößen durch eine Anmeldung entfielen, ist weder der VO 17/62 zu entnehmen, noch wird solches in der Rsp noch im Schrifttum vertreten. Überdies konnte eine solche positive Entscheidung der Europäischen Kommission nur von den Verboten des EG-V freistellen, nicht aber vom innerstaatlichen Recht.

Nach dem nach damaliger Rechtslage herrschenden Grundsatz der Parallelanwendung von europäischem und innerstaatlichem Recht (mit Vorrang des europäischen Rechts) wäre das Kartellgericht zwar an eine Einzelfreistellung der Europäischen Kommission gebunden gewesen, nicht dagegen an ein Negativattest, einen „comfort letter“ (= ein Verwaltungsschreiben mit inhaltlichem Negativattest) oder eine Bekanntmachung. Umso weniger hatte eine bloße „Anmeldung“ des Bankomatvertrags bei der Europäischen Kommission irgendwelche Auswirkungen auf innerstaatliche Verfahren.

Nur im Fall einer (formellen) Einleitung eines Verfahrens durch die Europäische Kommission verlor die nationale Wettbewerbsbehörde gem Art 9 Abs 3 VO 17/62 insoweit ihre Zuständigkeit, als zwar ein innerstaatliches Verfahren fortgeführt werden konnte, eine der Europäischen Kommission widersprechende Entscheidung aber durch „geeignete Maßnahmen“ verhindert werden musste.

Was unter „Einleitung des Verfahrens“ zu verstehen ist, sagt die VO 17/62 nicht. Es handelt sich dabei jedenfalls um einen hoheitlichen Rechtsakt, mit dem der Wille, eine Entscheidung zu treffen, zum Ausdruck gebracht wird. Weder die Erteilung einer Eingangsbestätigung noch die Durchführung von Untersuchungshandlungen reichen dafür aus. Dass eine solche Verfahrenseinleitung betreffend den angezeigten Bankomatvertrag jemals stattgefunden hätte, haben die Beklagten nicht behauptet; solches wurde auch in den kartellrechtlichen Verfahren nicht festgestellt. Einen guten Glauben an die Rechtmäßigkeit ihres Handelns können die Beklagten daher nicht mit der Anmeldung des Bankomatvertrags bei der Europäischen Kommission begründen.

Der verfolgte Schadenersatzanspruch ist auch noch nicht verjährt.

Eine spezifische Verjährungsvorschrift für einen Schadenersatzanspruch bei Verstößen gegen innerstaatliches oder gemeinschaftsrechtliches Wettbewerbsrecht besteht de lege lata nicht (vgl aber § 37a Abs 4 KartG des in Begutachtung befindlichen Entwurfs einer Kartellgesetz-Novelle 2012).

Der Beginn der Verjährungsfrist setzt die Kenntnis des Verletzten von dem Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen voraus, die durch die verschuldete Unkenntnis nicht ersetzt wird. Die Kenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen muss so weit reichen, dass der Beschädigte aufgrund des ihm bekannt gewordenen Materials eine Klage gegen die Person des Schädigers mit Erfolg zu begründen in der Lage ist. Die Kenntnis des Sachverhalts, der den Grund des Entschädigungsanspruchs darstellt, beginnt erst, wenn dem Beschädigten der Sachverhalt soweit bekannt wurde, dass er eine Klage mit Aussicht auf Erfolg anstellen hätte können. Regelmäßig ist auf die Umstände des konkreten Falls abzustellen.

Hier ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin weder Einsicht in die Kostenstruktur der Netzbetreiberin und der Banken hatte, noch an den Kartellverfahren beteiligt war. Unter diesen Umständen kann eine ausreichende Kenntnis der Klägerin vom schadensbegründenden Sachverhalt und der Person des Schädigers nicht vor der Veröffentlichung einer einschlägigen rechtskräftigen Entscheidung in einem der Kartellverfahren angenommen werden.

In Frage kommt hiebei nur die Entscheidung des Kartellobergerichts im Bußgeldverfahren (16 Ok 4/07 vom 12. 9. 2007), weil das zuvor eingeleitete Feststellungsverfahren nach Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und Antragsrückziehung durch die Mitbewerberin der Klägerin von der Bundeswettbewerbsbehörde nicht weiter verfolgt wurde. Ausgehend von diesem Entscheidungsdatum ist die im November 2008 eingelangte Klage jedenfalls fristgerecht, ohne dass es auf die Veröffentlichung dieser Entscheidung im RIS oder in der Fachliteratur weiter ankommt. Unerheblich ist unter den gegebenen Umständen auch, ob es sich um eine fortgesetzte Schädigung handelte, bei der für jede Schädigung (jeden einzelnen Zahlungsvorgang) eine neue Verjährungsfrist anzunehmen ist oder nicht.

Die über das laufende Kartellverfahren veröffentlichten Zeitungsberichte bildeten kein ausreichendes objektives Substrat für eine mit Erfolg anzustrengende Schadenersatzklage. Erkundigungspflichten des Geschädigten dürfen nicht überspannt werden. Objektive und für eine aussichtsreiche Klagsführung ausreichende Information waren der Klägerin vor der genannten Entscheidung nicht zugänglich, zumal zur Schadenshöhe wohl das Gutachten im Kartellverfahren notwendig gewesen wäre. Die Amtsparteien waren nach den für sie geltenden gesetzlichen Bestimmungen (§§ 75 ff KartG; WettBG) nicht zur Auskunftserteilung an Dritte verpflichtet; beim Kartellgericht wäre ein Antrag auf Akteneinsicht jedenfalls ab 1. 1. 2006 (Inkrafttreten des KartG 2005) wegen § 39 KartG nicht mehr erfolgreich gewesen. Die Kenntnis der Entscheidung des Kartellgerichts vom 17. 12. 2003, 27 Kt 243, 244/02-61, wäre der Klägerin nicht hilfreich gewesen, weil sie nicht rechtskräftig geworden ist.