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Es würde dem Zweck des § 15k MSchG widersprechen, wenn der Arbeitgeber zunächst Verhandlungen über Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung durch Passivität verhindert, die Rechtsfolge, dass die Dienstnehmerin diesfalls die Teilzeitbeschäftigung zu den von ihr bekanntgegebenen Bedingungen antreten kann, im Effekt aber dadurch unterläuft, dass er die von ihr bestimmte Lage der Teilzeit für seine betrieblichen Verhältnisse als unzumutbar iSd § 10 Abs 4 MSchG erachtet, ohne sich vorerst dem gerichtlichen Verfahren nach § 15k MSchG zu unterziehen

GZ 9 ObA 91/12s, 22.08.2012

Nach der Geburt ihres Kindes am 11. 8. 2009 befand sich die Beklagte bis 10. 4. 2011 in Karenz. Mit Schreiben vom 16. 12. 2010 teilte sie der Klägerin mit, im Anschluss an die Karenz von 11. 4. 2011 bis 11. 8. 2013 Elternteilzeit im Ausmaß von 30 Wochenstunden von Montag bis Freitag jeweils von 8:00 bis 14:00 Uhr in Anspruch nehmen zu wollen

OGH: Dass die Beklagte die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung iSd § 15h MSchG erfüllt und die Beklagte aufgrund der verspäteten Reaktion der Klägerin iSd § 15k Abs 2 MSchG berechtigt war, die Teilzeitbeschäftigung zu den von ihr bekanntgegebenen Bedingungen anzutreten, ist nicht strittig. Unstrittig ist auch, dass der Beklagten nach § 15n MSchG der besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz gem den §§ 10 und 12 MSchG zu Gute kommt. Die Klägerin bezweifelt schließlich nicht, dass die §§ 15k bzw 15j MSchG auch auf Arbeitskräfteüberlasser anzuwenden sind.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr die Weiterbeschäftigung der Beklagten unzumutbar (§ 10 Abs 4 MSchG) sei, wofür sie vorgebracht habe, über keinen einzigen Kunden zu verfügen, bei dem die Beschäftigung der Beklagten entsprechend ihrer Ausbildung und den damit verbundenen Einsatzmöglichkeiten als Arbeiterin zu den unverrückbar vorgegebenen Arbeitszeiten möglich sei.

Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass zur konkreten Auslegung des Begriffs der Unzumutbarkeit im MSchG gesetzlich keine Kriterien festgelegt sind. In der Literatur besteht jedoch Übereinstimmung dahin, dass es sich um besonders schwerwiegende Umstände in der Person der Arbeitnehmerin oder auf betrieblicher Ebene handeln muss. Um dem Gedanken der Unzumutbarkeit zu entsprechen, sind Umstände zu verlangen, die zu einer Kündigung der Arbeitnehmerin keine sinnvolle Alternative bieten.

Gerade für die Festlegung und Änderung des Ausmaßes oder der Lage einer Teilzeitbeschäftigung bestehen jedoch schon von Gesetzes wegen insofern Alternativen, als der Dienstgeber nach § 15j MSchG sowohl eine Änderung der Teilzeitbeschäftigung (Änderung des Ausmaßes oder der Lage) als auch eine vorzeitige Beendigung verlangen kann und § 15k MSchG für den Fall einer Nichteinigung ein eigenes Verfahren beim Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung vorsieht:

Abs 4 sieht ein gerichtliches Verfahren für den Fall vor, dass die Dienstnehmerin eine Änderung oder vorzeitige Beendigung der Teilzeitbeschäftigung beabsichtigt, Abs 5 ein Verfahren für den Fall, dass der Dienstgeber eine Änderung der Teilzeitbeschäftigung oder eine vorzeitige Beendigung beabsichtigt. Auch in diesen Fällen hat das Arbeits- und Sozialgericht der Klage dann stattzugeben, wenn die betrieblichen Erfordernisse gegenüber den Interessen der Dienstnehmerin im Hinblick auf die beabsichtigte Änderung oder vorzeitige Beendigung überwiegen. Der Bedarf nach einer Verfahrensbeschleunigung und raschen Klärung schließt auch eine Berufung gegen ein Urteil des Gerichts erster Instanz aus.

Zu diesem Verfahren bei Nichteinigung halten auch die ErlBem fest:

„In größeren Betrieben bei Beschäftigungsdauer von drei Jahren: Kommt nach einem innerbetrieblichen Verfahren keine Einigung zustande und kommt es auch zu keinem prätorischen Vergleich, obliegt es dem Arbeitgeber bzw der Arbeitgeberin, binnen einer bestimmten Frist beim Arbeits- und Sozialgericht Klage zu erheben. Der Arbeitnehmer bzw die Arbeitnehmerin hat ein Antrittsrecht, wenn der Arbeitgeber bzw die Arbeitgeberin es verabsäumt, einen prätorischen Vergleich zu beantragen bzw keine Klage bei Gericht einbringt. Das Gericht hat unter Abwägung der beiderseitigen Interessen endgültig über die Modalitäten der Teilzeitbeschäftigung eine Entscheidung zu treffen.

In kleineren Betrieben bleibt das derzeit geltende Verfahren unverändert, somit hat auch weiterhin bei Nichteinigung der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin eine Klage einzubringen.“

Aus all dem geht als eindeutige Absicht des Gesetzgebers hervor, dass zunächst im Rahmen des innerbetrieblichen Einigungsverfahrens eine Festlegung des Ausmaßes und der Lage zu suchen ist, für den Fall der Erfolglosigkeit aber eine Regelung durch das Gericht vorgesehen ist. Es würde daher dem Zweck des § 15k MSchG widersprechen, wenn der Arbeitgeber zunächst Verhandlungen über - hier - Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung durch Passivität verhindert, die Rechtsfolge, dass die Dienstnehmerin diesfalls die Teilzeitbeschäftigung zu den von ihr bekanntgegebenen Bedingungen antreten kann, im Effekt aber dadurch unterläuft, dass er die von ihr bestimmte Lage der Teilzeit für seine betrieblichen Verhältnisse als unzumutbar erachtet, ohne sich vorerst dem gerichtlichen Verfahren nach § 15k MSchG zu unterziehen. Da die Klägerin somit nicht die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Mittel zum Zweck einer Änderung der Elternteilzeit ausgeschöpft hat, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeitszeiten der Beklagten „unverrückbar“ feststehen. Die nach wie vor bestehende Möglichkeit eines Vorgehens nach § 15k Abs 5 MSchG zur Festlegung einer Änderung der Teilzeitbeschäftigung der Beklagten vor dem Arbeits- und Sozialgericht - vor dem die betrieblichen Erfordernisse eines Arbeitgebers gegenüber den Interessen der Dienstnehmerin abzuwägen sind - schließt es im vorliegenden Fall sohin aus, die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses iSd § 10 Abs 4 MSchG bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt als unzumutbar zu erachten.