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In einem solchen Fall ist ein Verkauf weder möglich noch erforderlich; der Subtrahend der Differenzrechnung ist vielmehr mit Null anzusetzen; über die Höhe des Anspruchs entscheidet daher allein der Minuend; die Behauptungs- und Beweislast für die Wahl und die Entwicklung der hypothetischen Alternativanlage - also des Minuenden bei der Ermittlung des rechnerischen Schadens – trifft den Anleger; dies gilt selbstverständlich nur unter der Voraussetzung, dass der Kläger bei korrekter Beratung überhaupt veranlagt hätte, was bei einem vorgefassten Anlageentschluss - anders als bei der beabsichtigten Veräußerung einer Anlage, die dann aufgrund einer mangelhaften Beratung unterbleibt - im Regelfall anzunehmen ist

GZ 4 Ob 67/12z, 02.08.2012

OGH: Der Kläger begehrt Geldersatz. Dieses Begehren setzt zwar im Allgemeinen voraus, dass er das aufgrund der mangelhaften Beratung erworbene Anlageprodukt - hier den Anspruch gegen das Schweizer Unternehmen - verkauft hat und dann den Differenzschaden geltend macht. Im konkreten Fall ist zwischen den Parteien aber nicht strittig, dass die Veranlagung des Klägers wegen der Veruntreuung durch die Verantwortlichen des Schweizer Unternehmens (endgültig) wertlos ist. In einem solchen Fall ist ein Verkauf weder möglich noch erforderlich; der Subtrahend der Differenzrechnung ist vielmehr mit Null anzusetzen. Über die Höhe des Anspruchs entscheidet daher allein der Minuend.

Damit ist der Kern des Problems erreicht. Der Kläger und das Berufungsgericht nehmen an, dass insofern (nur) der seinerzeit veranlagte Betrag maßgebend sei. Dieser steht mit 10.000 EUR fest. Hingegen kommt es nach Auffassung des Beklagten darauf an, wie sich jene (hypothetische) Veranlagung entwickelt hätte, die der Kläger bei einer ordnungsgemäßen Beratung getätigt hätte; insofern sei der Kläger beweispflichtig. Da das Erstgericht dazu eine Negativfeststellung getroffen habe, sei die Klage abzuweisen.

Die jüngere Rsp des OGH stützt die Auffassung des Beklagten.

Ausgangspunkt dieser Rsp ist eine Entscheidung des auch hier erkennenden Senats (4 Ob 28/10m). Aufgrund eines Beratungsfehlers war der Verkauf einer bestimmten Anlage durch den beklagten Vermögensverwalter unterblieben; bei zutreffender Aufklärung hätte der Kläger einen Verkaufsauftrag erteilt, die Veranlagung des Erlöses aber dem Beklagten überlassen. Der Senat führte dazu aus, dass der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen nur verlangen könne, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der Beklagte pflichtgemäß gehandelt, ihn also richtig aufgeklärt hätte. Für diese Differenzrechnung sei der hypothetische Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis zu ermitteln und von diesem Betrag der tatsächliche Vermögensstand abzuziehen. Da der Kläger bei zutreffender Aufklärung die Veranlagung des Erlöses dem Beklagten überlassen hätte, sei auf die hypothetische Entwicklung dieser Anlage abzustellen; es könne nicht angenommen werden, dass der Kläger den Verkaufserlös als Bargeld gehalten hätte. Es sei daher festzustellen, welche Papiere der Beklagte unter Bedachtnahme auf die vereinbarten Anlageziele bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt für den Kläger gekauft hätte.

Dieser Entscheidung lag die Wertung zugrunde, dass eine alternative Veranlagung jedenfalls dann nicht ausgeblendet werden dürfe, wenn sie vom Beklagten als Vermögensverwalter vorgenommen worden wäre. Der 6. Senat übernahm dies in 6 Ob 231/10d für alle Fälle einer mangelhaften Anlageberatung, und zwar unter Hinweis auf weitere Entscheidungen, die zwar nicht zur Alternativveranlagung nach einem Beratungsfehler ergangen waren, aber ebenfalls den hypothetischen Kausalverlauf betrafen. Davon abweichende Rsp sei überholt. Die in 4 Ob 28/10m noch unerörtert gebliebene Behauptungs- und Beweislast für die Entwicklung der hypothetischen Alternativanlage wies der 6. Senat unter Hinweis auf Rsp zu anderen Fallgruppen der Beraterhaftung dem Geschädigten zu. Lediglich die Anforderungen an den Nachweis der Verursachung seien in diesem Zusammenhang geringer. Ebenso entschied der 6. Senat kurz darauf in 6 Ob 8/11m.

Der 7. Senat schloss sich dieser Auffassung in 7 Ob 77/10i mit ausführlicher Begründung an. Auch im Rahmen der Naturalrestitution sei nur dann der gesamte Kaufpreis (die gesamte Anlage) zurückzuerstatten, wenn der Anleger „ausnahmsweise“ bei korrekter Information keine Wertpapiere erworben, sondern das Geld auf ein Sparbuch gelegt und jedenfalls keine Kursverluste erlitten hätte. Es sei im Zuge der Kausalitätsprüfung zu klären, wie der ordnungsgemäß informierte Anleger disponiert und wie sich diese Anlage entwickelt hätte. Die Behauptungs- und Beweislast treffe dabei nach allgemeinen Grundsätzen den Kläger, wobei jedoch das Beweismaß herabgesetzt sei.

In weiterer Folge konnten mehrere Entscheidungen die Frage der Beweislast zur hypothetischen Alternativanlage - teilweise ausdrücklich - offen lassen, weil dazu entweder Feststellungen vorlagen oder offenkundig war, dass der Kläger den strittigen Betrag in einer zumindest das Kapital erhaltenden Weise angelegt hätte. Andere Entscheidungen verwiesen auf 7 Ob 77/10i, bezogen deren Aussagen zur Beweislast aber nur auf den im konkreten Fall jeweils misslungenen Beweis, dass der Anleger bei ordnungsgemäßer Aufklärung überhaupt anders disponiert hätte; auf die Wahl und Entwicklung einer Alternativanlage kam es daher nicht an. Erheblich war die diesbezügliche Behauptungs- und Beweislast demgegenüber in 6 Ob 91/10s und 6 Ob 28/12d; dort hielt der 6. Senat an seiner Rsp fest.

Der hier erkennende Senat sieht keinen ausreichenden Grund, von dieser Rsp abzugehen.

Die Rsp zum „realen Schaden“, der durch Naturalrestitution rückgängig zu machen sei, hat sich zu Sachverhalten entwickelt, in denen der Anleger bei richtiger Beratung eine risikolose Anlage gewählt hätte. Dort war sie im Ergebnis unproblematisch, weil der Anleger auch im hypothetischen Szenario - jedenfalls bei gewöhnlichem Lauf der Dinge - zumindest das eingesetzte Kapital behalten hätte. Trifft das nicht zu, ist es eine Wertungsfrage, ob der Erwerb von Papieren mit einem vom Anleger nicht gewünschten Risikoprofil isoliert betrachtet und auf dieser Grundlage als „realer Schaden“ verstanden werden kann, oder ob nicht vielmehr schon bei der Definition dieses „realen Schadens“ die Alternativanlage einzubeziehen ist. In diesem Fall läge der Schaden im Erwerb von Papieren mit einem falschen Risikoprofil anstatt jener, die der Anleger bei richtiger Beratung erworben hätte. Dass es zu einer solchen Alternativanlage gekommen wäre, ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn sich der Anleger mit einem vorgefassten Anlageentschluss an den Berater gewendet hat. Da die Ersatzpflicht des Beraters in erster Linie dem Schadensausgleich und damit dem Schutz von Vermögensinteressen des Anlegers dient, ist das umfassendere Verständnis (schon) des realen Schadens nach Auffassung des Senats vorzuziehen.

Auf dieser Grundlage kann aber auch der Anspruch auf Naturalrestitution - außer bei einer zumindest den Erhalt des Kapitals sichernden Alternativanlage oder wenn der Anleger bei entsprechender Beratung überhaupt keine Veranlagung vorgenommen hätte - nur auf das Zurverfügungstellen jener Papiere (allgemein: auf Vermittlung jener Anlage) gerichtet sein, die der Anleger bei richtiger Beratung erworben hätte. Damit laufen aber der Ersatz des rechnerischen Schadens und die Naturalrestitution wieder parallel; auch wenn der Kläger Naturalrestitution begehrt, erhält er letztlich (nur) das, was er bei richtiger Beratung ohnehin hätte. Dass damit die Naturalrestitution schwieriger wird, mag zutreffen. Diesen Schwierigkeiten kann der Kläger aber - soweit er nicht ohnehin nach Verkauf oder Wertlosigkeit der tatsächlich erworbenen Anlage den rechnerischen Schaden verlangt - durch Erheben einer Feststellungsklage ausweichen. Eine solche Klage ist nicht allein deswegen ausgeschlossen, weil der Kläger auch einen Anspruch auf Naturalrestitution hätte.

Die Annahme von Dullinger und Graf, das hier erörterte Problem sei nach der Rsp zum rechtmäßigen Alternativverhalten zu lösen, beruht auf der Prämisse, dass ein ersatzfähiger Schaden schon im Erwerb einer Anlage mit einem vom Kläger nicht gewollten Risikoprofil liegt. Dann müsste es tatsächlich unerheblich sein, ob der Kläger Naturalrestitution iSd bisherigen Rsp (also Ersatz des angelegten Betrags gegen Herausgabe der Anlage) oder - nach einem Verkauf oder bei Wertlosigkeit - einen rechnerischen Schaden begehrt, der ausgehend vom ursprünglich veranlagten Betrag ermittelt wird; dass dieser Schaden ganz oder teilweise auch bei einer korrekten Aufklärung eingetreten wäre, müsste jeweils (in einem zweiten Schritt) der Beklagte beweisen. Die Prämisse dieser Auffassung trifft aber nicht zu, wenn man - parallel zum umfassender verstandenen „realen“ Schaden - als rechnerischen Schaden (erst) den zu einem bestimmten Termin (Verkauf der Papiere; Schluss der Verhandlung bei Wertlosigkeit der Anlage) bestehenden Unterschied zwischen dem tatsächlichen und dem hypothetischen Vermögensstand ansieht. Dann ist die Kausalität in Bezug auf diesen Schaden zu prüfen; die Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens stellt sich daher nicht. Sieht man den primären Zweck des Schadenersatzes im Ausgleich des tatsächlich eingetretenen Schadens und damit im Schutz von Vermögensinteressen, liegt die Auffassung der jüngeren Rsp näher.

Dagegen könnte zwar eingewendet werden, dass derjenige das Risiko der Unaufklärbarkeit eines hypothetischen Willensentschlusses tragen müsse, der durch sein Fehlverhalten einen sachlich fundierten Entschluss verhindert hatte; umso mehr müsste das für die Folgen eines solchen Entschlusses (also für die Entwicklung der hypothetischen Alternativanlage) gelten. Eine solche Beweislastumkehr wird aber für andere Fälle einer Haftung wegen mangelhafter Beratung in stRsp abgelehnt.

Anderes gilt zwar bei der Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht. Das kann aber, wie der OGH zuletzt in 3 Ob 225/11a dargelegt hat, nicht unbesehen für die Beraterhaftung ieS übernommen werden: Die Beweislastverteilung im Arzthaftungsrecht beruht nach einhelliger jüngerer Rsp auf der Erwägung, dass auch eine lege artis durchgeführte Heilbehandlung in die körperliche Integrität des Patienten und damit in ein absolut geschütztes Rechtsgut eingreift; sie ist daher ohne Einwilligung rechtswidrig. Für dadurch verursachte Schäden (Schmerzen, Verdienstausfall) bleibt aber der Patient beweispflichtig. Die wirksame Einwilligung ist demgegenüber als Rechtfertigungsgrund vom Arzt zu beweisen. Da sie einen aufgeklärten Patienten voraussetzt, trifft den Arzt auch die Beweislast für die Aufklärung. Konsequenterweise muss das dann auch für den insofern erhobenen Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (Einwilligung des Patienten auch bei ordnungsgemäßer Risikoaufklärung) gelten.

Einen vergleichbaren Eingriff in ein absolut geschütztes Recht oder Rechtsgut gibt es in (anderen) Fällen einer mangelhaften Aufklärung oder Beratung (hier Anlageberatung) nicht. Vielmehr ist hier ausschließlich die Kausalität der mangelhaften Beratung für den Vermögensnachteil des Beratenen zu prüfen. Damit muss es bei der Beweislast des Klägers bleiben.

Einen zwingenden Grund, die Beweislast für die Wahl und Entwicklung der hypothetischen Alternativanlage anders zu behandeln als jene für das - nur eines von mehrere Elementen in der Kausalkette bildende - Unterbleiben des tatsächlichen Anlageentschlusses, kann der Senat nicht erkennen.

Aus diesen Gründen hält der Senat an der jüngeren Rsp fest, wonach die Behauptungs- und Beweislast für die Wahl und die Entwicklung der hypothetischen Alternativanlage - also des Minuenden bei der Ermittlung des rechnerischen Schadens - den Anleger trifft. Dies gilt selbstverständlich nur unter der Voraussetzung, dass der Kläger bei korrekter Beratung überhaupt veranlagt hätte, was bei einem vorgefassten Anlageentschluss - anders als bei der beabsichtigten Veräußerung einer Anlage, die dann aufgrund einer mangelhaften Beratung unterbleibt - im Regelfall anzunehmen ist. An die Behauptungslast werden dabei aber keine zu strengen Anforderungen zu richten sein: Im Begehren auf Zahlung des veranlagten Betrags Zug um Zug gegen Rückgabe der Papiere oder im Ansatz dieses Betrags als Minuend bei der Ermittlung des rechnerischen Schadens wird regelmäßig die Behauptung enthalten sein, dass eine Alternativanlage (zumindest) das Kapital erhalten hätte. Wird das vom Beklagten nicht konkret bestritten, wird im Regelfall ein insofern unstrittiger Sachverhalt vorliegen.

Im vorliegenden Fall gab es allerdings eine Bestreitung durch den Beklagten, die zu einer Negativfeststellung des Erstgerichts führte. Dies würde angesichts der oben erörterten Beweislast an sich den Kläger treffen. Eine abschließende Sachentscheidung ist allerdings nicht möglich, weil das Erstgericht offenkundig von einem falschen Beweismaß ausgegangen ist.

Die Anforderungen an den Beweis des hypothetischen Kausalverlaufs sind bei einer (angeblichen) Schädigung durch Unterlassen geringer als jene an den Nachweis der Verursachung bei einer Schadenszufügung durch positives Tun. Denn die Frage, wie sich die Geschehnisse entwickelt hätten, wenn der Schädiger pflichtgemäß gehandelt hätte, lässt sich naturgemäß nie mit letzter Sicherheit beantworten, weil dieses Geschehen eben nicht stattgefunden hat. Es genügt daher die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Schaden auf das Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns zurückzuführen ist. Dieses Kriterium liegt unter dem Regelbeweismaß der ZPO, wonach für eine (Positiv-)Feststellung eine „hohe“ Wahrscheinlichkeit erforderlich ist.

Auf diese Rsp haben sich im vorliegenden Zusammenhang insbesondere die Entscheidungen 6 Ob 231/10d, 6 Ob 8/11m und 7 Ob 77/10i gestützt. Der Anleger habe den Eintritt eines Schadens nur „plausibel“ zu machen, dem Berater stehe dann der Nachweis offen, dass ein anderer Verlauf wahrscheinlicher sei. Auch in der Lehre wird eine solche Beweiserleichterung - soweit nicht ohnehin eine Beweislastumkehr vertreten wird - einhellig anerkannt.

Es liegt auf der Hand, dass konkrete Angaben und (daher) Feststellungen zur alternativen Veranlagung gerade dann nur schwer möglich sind, wenn - wie offenkundig hier - eine höhere Risikobereitschaft bestand, sodass die Annahme einer „sicheren“ Veranlagung, etwa auf einem Sparbuch, ausgeschlossen ist. In einem solchen Fall wird festzustellen sein, für welche Anlageart sich der Geschädigte bei ordnungsgemäßer Beratung - die auch auf die Unvereinbarkeit von hohem Ertrag und geringem Risiko hinweisen müsste - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit entschieden hätte. Maßgebend ist in weiterer Folge die typische - etwa durch Indizes belegte - Entwicklung solcher Anlagen (der „gewöhnliche Lauf der Dinge“ iSv § 1293 ABGB); mögliche Ausreißer nach oben oder unten, etwa durch Verwirklichung eines atypischen Risikos (Insolvenz, Veruntreuung), wären unbeachtlich. Gegebenenfalls könnte auf § 273 ZPO zurückgegriffen werden.

Die Negativfeststellungen des Erstgerichts beruhen offenkundig auf dem Regelbeweismaß der ZPO. Sie können daher eine abweisende Entscheidung nicht tragen. Dies führt - im Umfang der Anfechtung durch den Beklagten - zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht mit den Parteien die Behauptungs- und Beweislast sowie das Beweismaß zu erörtern und, allenfalls nach ergänzender Beweisaufnahme, neuerlich zu entscheiden haben. Das Verfahren hat sich auf die Kausalität und (damit verbunden) die Schadenshöhe zu beschränken; alle anderen Fragen sind abschließend erledigt.