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Den Parteien steht es selbst dann, wenn zwischen ihnen vorher bereits ein Dienstverhältnis bestanden hat, grundsätzlich frei, zu Beginn des Dienstverhältnisses eine Probezeit zu vereinbaren, sofern nicht unter den gegebenen Umständen eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften zu befürchten ist

GZ 9 ObA 68/12h, 22.08.2012

OGH: Bereits das Erstgericht hat zutreffend LuRsp zur Möglichkeit, ein Probemonat zu vereinbaren, dargestellt. Hervorzuheben ist davon der Zweck eines Probearbeitsverhältnisses, dem Arbeitgeber die Möglichkeit zu geben, sich von der Eignung des Arbeitnehmers für die zugedachte Stelle zu überzeugen, bevor er ihn endgültig in den Dienst nimmt; umgekehrt soll auch der Arbeitnehmer Gelegenheit haben, die Verhältnisse im Betrieb kennenzulernen. Der Gefahr einer Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften trägt der Gesetzgeber durch die enge zeitliche Beschränkung der Probezeit auf einen Monat Rechnung. Demgemäß gehen die hLuRsp davon aus, dass es den Parteien selbst dann, wenn zwischen ihnen vorher bereits ein Dienstverhältnis bestanden hat, grundsätzlich freisteht, zu Beginn des Dienstverhältnisses eine Probezeit zu vereinbaren, sofern nicht unter den gegebenen Umständen eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften zu befürchten ist. Sei daher etwa der Gegenstand der Probedienstleistung ein anderer als die frühere Tätigkeit des Arbeitnehmers, seien Abfertigungsansprüche nicht berührt oder gehe es nach der Beendigung eines Dienstverhältnisses durch Arbeitgeberkündigung darum, die Ernstlichkeit des Entschlusses des Arbeitnehmers zu einem Neuanfang zu überprüfen, so sei auch im Anschluss an ein früheres Dienstverhältnis in einem neuen Dienstverhältnis die Vereinbarung einer Probezeit zulässig. Maßgeblich ist somit, ob es durch die Vereinbarung einer zweiten Probezeit zur Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften kommt. Das ist hier nicht ersichtlich:

Die Klägerin meint im Wesentlichen, die Wiedereinstellungszusage spreche gegen die Zulässigkeit einer neuerlichen Probezeit, weil die Zusage damit de facto außer Kraft gesetzt werde.

Richtig ist, dass eine Beendigung des zweiten Dienstverhältnisses noch im vereinbarten Probemonat nachträglich die Wiedereinstellungszusage entwerten könnte (sofern sie dahin zu verstehen ist, dass die Wiedereinstellung des Dienstnehmers ohne Probemonat erfolgen soll, was hier nicht feststeht). Darin liegt aber keine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften, weil die Wiedereinstellungszusage nicht aus einer besonderen gesetzlichen oder vertraglichen Schutzpflicht resultiert, sondern hier ein Entgegenkommen der Beklagten darstellte, um der Klägerin den gewünschten Auslandsaufenthalt zu ermöglichen. Sie bewirkte auch keine zweiseitige Bindung. Dass die Klägerin in der Folge einem weiteren Probemonat zustimmte und nicht etwa aufgrund der Wiedereinstellungszusage auf einem Vertragsschluss zu ihren bisherigen Konditionen beharrte, ist Ausdruck ihrer privatautonomen Entscheidung. Gründe dafür, dass sie bei Unterfertigung des zweiten Dienstvertrags in rechtlich relevanter Weise in ihrer Willensbildung beeinträchtigt gewesen wäre, wurden von ihr nicht dargelegt und sind aus den Feststellungen auch nicht ableitbar.

Eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften macht die Klägerin auch mit ihrem Argument, dass sie gar nicht gekündigt hätte, wenn sie vorab von dem geplanten Probemonat informiert worden wäre, nicht geltend.

Die von ihr bekämpfte sachliche Rechtfertigung der zweiten Probezeit kann nur nach den Umständen des Einzelfalls beantwortet werden, die die Vorinstanzen hier in vertretbarer Weise beurteilt haben.