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Werden für die Tätigkeit eines Vereins von dessen Mitgliedern Geldleistungen (zB Eintrittsgeld, Mitgliedsbeitrag) verlangt, die nur zur Deckung der mit der Vereinstätigkeit verbundenen Auslagen ausreichen, liegt eine Ertragsabsicht iSd § 1 Abs 2 GewO nicht vor

GZ 2010/06/0207, 31.05.2012

VwGH: Gem § 1 Abs 2 erster Satz GewO liegt eine gewerbsmäßige Tätigkeit vor, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu beziehen. § 1 Abs 5 GewO ordnet für die Tätigkeit von Vereinen als Sonderregelung an, dass die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vorliegt, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

Die belangte Behörde hat ihre Ansicht, es liege eine Absicht des Erstbf vor, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil iSd § 1 Abs 2 GewO zu erzielen, damit begründet, dass die Vertretungstätigkeit als eine der Haupttätigkeiten des Vereines nach den Statuten für einen uneingeschränkten Personenkreis regelmäßig angeboten und jedenfalls durch Spendengelder finanziert werde. Es würden also für die Aufrechterhaltung dieser Vereinstätigkeit Gelder entgegengenommen werden und dadurch ein wirtschaftlicher Vorteil, sei es für Mitglieder, die sich Rechtsanwaltskosten ersparten, oder für Organe des Vereins, die ohne berufsmäßige Parteienvertreter zu sein, für ihre Vertretungstätigkeit bezahlt werden, erzielt würden. Sie hat sich bei dieser Argumentation offensichtlich auf die Regelung in § 1 Abs 5 GewO bezogen.

Es kommt bei dem Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht iSd § 1 Abs 2 GewO nicht auf einen tatsächlich erzielten Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil an. Diese Absicht ist aus äußeren Umständen abzuleiten. Herkömmlich genügt es, dass eine Tätigkeit im Allgemeinen auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteiles gerichtet ist, der im Einzelnen nicht unbedingt in einem geldlichen Gewinn bestehen muss. Eine solche Ertragserzielungsabsicht ist gegeben, wenn die einer gewerblichen Tätigkeit entsprechenden Geschäfte "in einer Weise abgeschlossen werden, welche die Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes offen lässt, und welche eben charakteristisch ist für den auf einen Gewinn abzielenden Betrieb einer Unternehmung". Unter Ertrag bzw wirtschaftlichem Vorteil ist jede wirtschaftlich positive Wirkung, namentlich die Erzielung eines geldlichen Gewinnes, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive Effekte, wie zB die Festigung bestehender Geschäftsverbindungen, die Vergrößerung des Kreises der Geschäftskunden, die Steigerung des Bekanntheitsgrades eines Unternehmens oder die Verbesserung der Kreditwürdigkeit zu verstehen. Entgeltlichkeit allein ist noch nicht zwingend mit der Absicht verbunden, dass mit der Betätigung ein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil herbeigeführt werden soll. Im Besonderen wird das nach Ansicht des VwGH dann nicht zutreffen, wenn durch das Entgelt nur die entstehenden Unkosten ganz oder lediglich zum Teil gedeckt werden sollen. Andererseits ist Unentgeltlichkeit von Leistungen oder Waren im Rahmen einer gewerbsmäßigen Tätigkeit allein nicht geeignet, das Element der Gewinnerzielungsabsicht und damit die Gewerbsmäßigkeit einer Leistung von vorneherein auszuschließen.

Weiters hat der VwGH im Besonderen zur allfälligen gewerbsmäßigen Tätigkeit eines Vereines zu ideellen Zwecken ausgesprochen, dass es nicht darauf ankommt, inwieweit der Verein nach dem Vereinsgesetz und nach seinen Statuten befugt ist, Tätigkeiten in der Absicht auszuüben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, sondern darauf, inwieweit eine solche Absicht tatsächlich besteht. Ist die Gebarung eines derartigen Vereines mit dem Bemühen verbunden, Auslagen gering zu halten oder uU zu vermeiden, und im Übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen durch Leistung der Mitglieder oder durch Spenden lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen, so handelt es sich um ein Bestreben, welches von der Absicht, "einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen", zu unterscheiden ist. Werden für die Tätigkeit eines Vereins von dessen Mitgliedern Geldleistungen (zB Eintrittsgeld, Mitgliedsbeitrag) verlangt, die nur zur Deckung der mit der Vereinstätigkeit verbundenen Auslagen ausreichen, liegt eine Ertragsabsicht iSd § 1 Abs 2 GewO nicht vor.

Der Erstbf leistet die in Frage stehende Hilfestellung unbestritten unentgeltlich. Die vom Verein verfolgte, auch rechtliche Hilfestellung wird den Mitgliedern, die einen Mitgliedsbeitrag zu leisten haben, zur Verfügung gestellt. Die Höhe der Mitgliedsbeiträge ist von der belangten Behörde nicht ermittelt worden. Die belangte Behörde hat sich nicht damit auseinandergesetzt, ob die Einnahmen des Erstbf durch die Leistung der Mitgliedsbeiträge lediglich der Deckung der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen dienen oder darüber hinausgehen. Die Ertragsabsicht eines Vereines kann auch nicht an Hand von aus Statuten eines Vereines sich ergebenden Berechtigungen abgeleitet werden, es kommt vielmehr auf die tatsächliche Ertragsabsicht an. Weiters liegt bei einem Verein, der seine Tätigkeit ausschließlich auf Grund von Subventionen aufrechterhalten kann, jedenfalls keine Absicht vor, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Es erweist sich auch nicht als schlüssig und nachvollziehbar, wenn die belangte Behörde bei der von dem Erstbf zur Verfügung gestellten Vertretungstätigkeit für ihre Mitglieder von einem daraus sich ergebenden wirtschaftlichen Vorteil für die Mitglieder insofern ausgeht, dass sich die Mitglieder dadurch Rechtsanwaltskosten ersparen. Es ist in diesem Zusammenhang nicht begründet worden, warum die Mitglieder andernfalls Rechtsanwälte zur Vertretung in einem Verwaltungsverfahren heranziehen würden.

§ 1 Abs 5 GewO setzt im Übrigen voraus, dass ein Ertrag oder wirtschaftlicher Vorteil zwar bei der Personenvereinigung anfallen, aber nach deren Gebarung, sei es offen oder verdeckt, den Mitgliedern der Vereinigung zufließen soll. Auch das Vorliegen dieser Voraussetzung ist nicht ersichtlich. Der von der belangten Behörde auch relevierte Umstand, es trete für Organe des Vereines ein wirtschaftlicher Vorteil ein, wenn sie für geleistete Vertretungstätigkeit bezahlt werden, betrifft das jedenfalls keinen wirtschaftlichen Vorteil, der dem Erstbf zugerechnet werden könnte.