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Verweigert der Beamte nach § 51 Abs 2 zweiter Satz BDG die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst als nicht gerechtfertigt; mit dem Wort "gilt" ordnet das Gesetz die unwiderlegliche Vermutung (dh die Fiktion) der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst an

GZ 2011/12/0095, 29.03.2012

VwGH: Nach § 12c Abs 1 Z 2 GehG entfallen die Bezüge, wenn der Beamte eigenmächtig länger als drei Tage dem Dienst fernbleibt, ohne einen ausreichenden Entschuldigungsgrund nachzuweisen, für die Gesamtdauer der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst.

Nach § 51 Abs 1 BDG hat der Beamte, der vom Dienst abwesend ist, ohne vom Dienst befreit oder enthoben zu sein, den Grund seiner Abwesenheit unverzüglich seinem Vorgesetzten zu melden und seine Abwesenheit zu rechtfertigen.

Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hat er nach Abs 2 leg cit seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.

Der Bf hat nicht bestritten, dass er mit dem am 3. Oktober 2008 zu eigenen Handen zugestellten Brief der belangten Behörde für 6. Oktober 2008, 10.00 Uhr, zu einer neuerlichen Untersuchung durch den "Anstaltsarzt" der belangten Behörde vorgeladen worden war.

Der Bf führt demgegenüber ins Treffen, dass er gerade zu diesem Zeitpunkt eine von seinem Arzt verordnete physikalische Therapie in Anspruch genommen habe und hievon auch die Dienstbehörde am Tag der Untersuchung verständigt habe.

§ 51 Abs 2 zweiter Satz BDG stellt der Bescheinigungspflicht nach dem ersten Satz zwei weitere Verpflichtungen des Beamten zur Seite, nämlich die Pflicht zur zumutbaren Krankenbehandlung, die die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit sicherstellen soll, und die Pflicht zur zumutbaren Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung. Die zuletzt genannte Mitwirkungspflicht dient offenkundig der Feststellung der Dienstfähigkeit der Beamten. Sie bezieht sich jedenfalls auf den Fall, dass der Beamte unter Berufung auf seine Erkrankung dem Dienst fernbleibt. In diesem Fall dient sie der Kontrolle, ob die vom Beamten geltend gemachte krankheitsbedingte Dienstverhinderung überhaupt vorlag oder noch vorliegt bzw die zumutbare Krankenbehandlung stattfindet oder stattgefunden hat. Diese Kontrollfunktion ergibt sich auch aus dem Zusammenhang mit § 52 Abs 2 erster Satz BDG, der die Dienstbehörde ermächtigt (und nach dem dritten Satz auch verpflichtet), den Gesundheitszustand des unter Berufung auf eine Krankheit abwesenden Beamten durch eine ärztliche Untersuchung überprüfen zu lassen. Damit soll es letztlich der Dienstbehörde ermöglicht werden, die von ihr zu entscheidende Rechtsfrage der Dienstfähigkeit im dargestellten Sinn, deren Lösung zur Klärung des maßgelblichen Sachverhalts im Regelfall die Heranziehung entsprechender medizinischer Sachverständiger erforderlich macht, zu klären und die jeweiliges nach dem Prüfungsergebnis allenfalls gebotenen dienstrechtlichen Maßnahmen zu ergreifen. Daraus erklärt sich auch, dass eine Verletzung dieser Mitwirkungspflicht vom Gesetzgeber als ein Fall einer nicht gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst eingestuft wird, weil der Nachweis, ob die geltend gemachte bescheinigte krankheitsbedingte Abwesenheit tatsächlich gerechtfertigt war, aus Gründen, die in der Sphäre des Beamten liegen, von der Dienstbehörde nicht geführt werden kann.

Verweigert der Beamte nach § 51 Abs 2 zweiter Satz BDG die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst als nicht gerechtfertigt; mit dem Wort "gilt" ordnet das Gesetz die unwiderlegliche Vermutung (dh die Fiktion) der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst an.

Beschwerdefall bezogen folgt daraus, dass die gegenständliche Dienstesabwesenheit schon deshalb als nicht gerechtfertigt einzustufen wäre, wenn dem Bf die Mitwirkung an der für 6. Oktober 2008 angeordneten ärztlichen Untersuchung zumutbar war.

Der Bf sah und sieht sich von einer Mitwirkung an der damals angeordneten ärztlichen Untersuchung durch eine zu diesem Zeitpunkt in Anspruch genommene therapeutische Behandlung entbunden, wovon er die Dienstbehörde "unverzüglich" unterrichtet habe. Durch die Vorlage der Behandlungsbestätigung sei evidenter Maßen eine ausreichende Entschuldigung für die Nichtwahrnehmung des betreffenden Termins erfolgt und damit völlig klar gewesen, dass ihm ein anderer Termin für die anstaltsärztliche Untersuchung bekannt gegeben werde.

Damit legte der Bf allerdings auch schon im Verwaltungsverfahren nicht dar, dass ihm die Mitwirkung an der für 6. Oktober 2008 angeordneten ärztlichen Untersuchung tatsächlich unzumutbar gewesen wäre. Allein der Umstand, dass er zu diesem Zeitpunkt eine von seinem Arzt anempfohlene therapeutische Behandlung in Anspruch nahm, schloss nicht aus, die therapeutische Behandlung, sei es zu einer anderen Uhrzeit, sei es an einem anderen Tag, in Anspruch zu nehmen. Die Vorladung zur Untersuchung am 6. Oktober 2008 wurde dem Bf unstrittig am 3. Oktober 2008 zugestellt. Die Unmöglichkeit der Verschiebung der therapeutischen Behandlung am 6. Oktober 2008 wurde nicht behauptet. Selbst ein möglicher Entfall der für diesen Tag beanspruchten therapeutischen Behandlung wurde vom Bf nicht als unzumutbar dargelegt und kann eine solche Unzumutbarkeit auch im Hinblick auf den Umstand nicht erkannt werden, dass dem Bf seitens seines Vertrauensarztes die therapeutische Behandlung für einen Zeitraum vom 30. September bis einschließlich 21. Oktober 2008 anempfohlen wurde, sodass eine Inanspruchnahme der therapeutischen Behandlung gerade zum Zeitpunkt der angeordneten ärztlichen Untersuchung zumindest aus medizinischen Gründen nicht nachvollziehbar ist.

War daher dem Bf eine Mitwirkung an der für 6. Oktober 2008 angeordneten ärztlichen Untersuchung - insbesondere aus medizinischen Gründen - zumutbar - Gegenteiliges hat er nach dem Gesagten im Verwaltungsverfahren nicht dargelegt - so gilt seine Abwesenheit vom Dienst (unwiderleglich) als nicht gerechtfertigt.

Eine in der Beschwerde ins Treffen geführte Fehleinschätzung des Bf daraus, dass er bereits in der Vergangenheit eine solche Vorgangsweise, nämlich eine gänzliche Abwesenheit vom Dienst zur Inanspruchnahme von physikalischen Therapien gewählt habe, ändert an der Rechtsfolge (Fiktion) des § 51 Abs 2 zweiter Satz BDG ebenso wenig wie seine Fehleinschätzung über die Bedeutung der Annahmeverweigerung der Aufforderung zum Dienstantritt.

Die belangte Behörde konnte daher zu Recht von einer ungerechtfertigten Abwesenheit des Bf vom Dienst bis zum Wiederantritt des Dienstes am 22. Oktober 2008 ausgehen.

Soweit sich die Beschwerde schließlich auf allgemeine Lebenserfahrung beruft, dass Institutionen, welche verschiedene medizinische Therapien anböten, gewöhnlich so ausgelastet seien, dass die Nichtwahrnehmung eines Termins dazu führe, dass eine beträchtliche Verschiebung stattfinde, sowie darauf, dass es Therapieformen gebe, bei welchen die einzelnen Therapieeinheiten strikt plangemäß zu erfolgen hätten, solle nicht eine negative Auswirkung auf den Therapieerfolg riskiert werden, handelt es sich um eine über das im Verwaltungsverfahren erstatte Vorbringen hinausgehende, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung, die überdies gerade nicht in allgemeinem Erfahrungsgut Deckung findet.