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Durch den Entfall der Unterstellung der Tat unter § 38 Abs 2 TSchG infolge Spruchänderung durch die belangte Behörde, liegt keine schwere Tierquälerei mehr vor, weshalb auch die dafür vorgesehene Mindeststrafe nicht mehr verhängt werden kann

GZ 2010/02/0305, 23.03.2012

In der Beschwerde wird ausgeführt, im Straferkenntnis vom 15. Dezember 2009 sei über den Bf gem § 38 Abs 1 und Abs 2 TSchG wegen (versuchter) schwerer Tierquälerei eine Strafe von EUR 2.000.-verhängt worden, wobei dies die bei schwerer Tierquälerei vorgesehene Mindeststrafe sei.

Im angefochtenen Bescheid sei der Spruch dahin abgeändert worden, dass § 38 Abs 2 TSchG (schwere Tierquälerei) weggefallen und stattdessen die Bestimmung des § 38 Abs 5 TSchG (Versuch) aufgenommen worden sei. Es sei sohin ein Erschwernistatbestand "durch einen Milderungstatbestand" ersetzt worden, die Strafhöhe sei jedoch trotzdem gleichgeblieben. Der Strafrahmen liege bei Tierquälerei bei einer Geldstrafe bis EUR 7.500.--, eine Untergrenze sei nicht festgesetzt worden, weil eine solche nur bei schwerer Tierquälerei mit EUR 2.000.-festgelegt worden sei.

Wie die belangte Behörde richtig festgestellt habe, lägen keine erschwerenden Umstände vor. Als Milderungsgrund sei zutreffend angeführt worden, dass es beim Versuch geblieben sei. In Widerspruch dazu, dass der Bf gar nicht wegen schwerer Tierquälerei verurteilt worden sei, habe die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides ua ausgeführt, es könne der Erstbehörde auch dahingehend nicht entgegengetreten werden, wenn sie von einer (versuchten) schweren Tierquälerei iSd § 38 Abs 2 TSchG ausgehe. Im Hinblick darauf, dass die für diesen Fall vorgesehene Mindeststrafe verhängt worden sei, könne diese auch nicht als unangemessen betrachtet werden.

VwGH: Gem § 38 Abs 1 Z 1 TSchG begeht derjenige, der einem Tier entgegen § 5 Schmerzen, Leiden, Schäden oder schwere Angst zufügt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe bis zu 7.500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15.000 Euro zu bestrafen.

Nach § 38 Abs 2 TSchG ist in schweren Fällen der Tierquälerei eine Strafe von mindestens 2.000 Euro zu verhängen.

Gem § 38 Abs 5 TSchG ist der Versuch strafbar.

Der Bf zeigt mit seinem Vorbringen eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil die belangte Behörde erkennbar bei der Strafbemessung von der Notwendigkeit der Beibehaltung der in erster Instanz verhängten Strafe wegen Vorliegens einer "schweren" Tierquälerei und der damit verbunden Mindeststrafe iHv EUR 2.000.- ausging. Durch den Entfall der Unterstellung der Tat unter § 38 Abs 2 TSchG infolge Spruchänderung durch die belangte Behörde, liegt jedoch keine schwere Tierquälerei mehr vor, weshalb auch die dafür vorgesehene Mindeststrafe nicht mehr verhängt werden kann.

Damit liegt ein nicht auflösbarer Widerspruch der Begründung des angefochtenen Bescheides betreffend die Bemessung der verhängten Geldstrafe zur Änderung des Spruches durch Wegfall des § 38 Abs 2 TSchG vor, weshalb sich der Ausspruch über die verhängte Strafe und damit zusammenhängend auch über die Festsetzung der Kosten des Berufungsverfahrens gem § 42 Abs 2 Z 1 VwGG als inhaltlich rechtswidrig erweist.

Daran vermag auch die allgemein gehaltene weitere Begründung des angefochtenen Bescheides nichts zu ändern, dass die belangte Behörde aufgrund der unsachgemäßen Ausbringung "erheblicher Giftmengen" im Gegensatz zu der Behörde erster Instanz von einem höheren Tatunwert ausgeht.