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Aus der Auflösungserklärung muss erkennbar sein, dass der Arbeitnehmer einen wichtigen Lösungsgrund in Anspruch nimmt; dann steht seinem Begehren auf Abfertigung nicht entgegen, dass er nicht formell seinen Austritt erklärte, sondern kündigte

GZ 9 ObA 47/11v, 30.04.2012

OGH: Richtig ist, dass aus der Auflösungserklärung erkennbar sein muss, dass der Arbeitnehmer einen wichtigen Lösungsgrund in Anspruch nimmt. Dann steht seinem Begehren auf Abfertigung nicht entgegen, dass er nicht formell seinen Austritt erklärte, sondern kündigte. Dies war hier allerdings nicht der Fall. Die Klägerin hat die beim Objekt 1 vorgesehenen Wochenenddienste gegenüber der Beklagten nie in Frage gestellt, sondern sich sogar noch um weitere Wochenenddienste bemüht. Dies änderte zwar nichts an der Verletzung der Wochenendruhe (§ 3 ARG). Die Beklagte wurde aber mangels Einwands der Klägerin bei gleichzeitiger freiwilliger Übernahme zusätzlicher Dienste von Kollegen in der Annahme bestärkt, dass bezüglich der zeitlichen Gestaltung der Dienste kein Grund vorliege, der der Klägerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten unzumutbar mache.

Richtig wies das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf hin, dass vom OGH die Möglichkeit des vorzeitigen Austritts im Fall einer „eklatanten“ Verletzung des AZG auch schon ohne vorherigen Hinweis des Arbeitnehmers bejaht wurde. Dieser Fall war jedoch besonders gelagert. Es geht hier weniger darum, die „Eklatanz“ verschiedener Gesetzesverletzungen des Arbeitgebers miteinander zu vergleichen, als vielmehr darum, die Frage der Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer, vom Arbeitgeber die Einhaltung eines gesetzmäßigen Verhaltens zu verlangen, in die Beurteilung miteinzubeziehen. Die Zumutbarkeit wurde in 9 ObA 7/95 verneint. Dort ging die Initiative zu übermäßigen (und für den späteren Austritt kausalen) Überstunden ausschließlich von der Arbeitgeberin aus. Es handelte sich um einen Kleinbetrieb mit nur sieben Arbeitskräften, sodass aufgrund der engen Zusammenarbeit eine durch die Weigerung der Arbeitnehmerin ausgelöste Spannung des Verhältnisses zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsklimas geführt hätte. Schließlich bestanden Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitgeberin nicht gewillt war, die Bestimmungen des AZG einzuhalten. Im vorliegenden Fall ergab sich keine derartige Konzentration vergleichbarer Umstände. Das von der Klägerin behauptete Mobbinggeschehen blieb unbewiesen. Das Arbeitsklima war gut. Die Klägerin machte auch nicht geltend, dass es ihr nicht zumutbar gewesen sei, von der Beklagten die Einhaltung des ARG zu verlangen. Vielmehr behauptete sie im Gegenteil, mit der Beklagten über die unerträgliche Arbeitssituation gesprochen zu haben und wie man das ändern könne. Diese Behauptung war zwar nicht objektivierbar, machte aber deutlich, dass die Klägerin nach dem im Prozess eingenommenen Standpunkt offenbar keine Scheu gehabt hätte, die Beklagte auf die Arbeitssituation anzusprechen. Der Abfertigungsanspruch kann daher von der Klägerin nicht darauf gestützt werden, dass sie wegen der „unerträglichen“ Verletzung des ARG gekündigt habe.

Ähnliche Überlegungen können auch für die Abgeltung der Wegzeiten vom Objekt 1 zum Objekt 2 gelten. Diese Entgeltfrage war während des aufrechten Arbeitsverhältnisses kein besonderes Thema zwischen den Parteien. Durch die Duldung der Zahlungsrückstände verwirkte die Klägerin selbstverständlich nicht ihr Austrittsrecht. Sie konnte die Rückstände aber nicht zum Anlass eines plötzlichen Austritts (abfertigungswahrenden Kündigung) nehmen; vielmehr wäre die Beklagte vorher zur Zahlung aufzufordern gewesen.