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Eine Täuschung durch bloßes Unterlassen einer gebotenen Aufklärung (§ 2 StGB) kann nur dann Betrug begründen, wenn der Täter aufgrund einer ihn im Besonderen treffenden Rechtspflicht verpflichtet ist, einen ohne Aufklärung eintretenden Vermögensschaden abzuwenden, und die Unterlassung der Erfolgsabwendung einer Verwirklichung des Tatbilds durch aktives Tun gleichwertig ist; eine im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Auflösung von Sparbüchern und Behebung vom Girokonto des Opfers erfolgte Verfügung über das Vermögen desselben durch Anlegen von Sparbüchern lautend auf den Namen des Täuschenden und deren Ansichnehmen unter gleichzeitigem Verschweigen von Tatsachen, deren Kenntnis durch den Getäuschten die Durchführung dieser Vermögensverschiebung faktisch verhindern würde, kann eine - noch vor der Vermögensübertragung erfolgte - Täuschung durch aktives Tun sein

GZ 15 Os 155/11z, 25.04.2012

OGH: Voraussetzung für die Verwirklichung eines Betrugs nach § 146 StGB ist ua eine Täuschungshandlung, somit ein Täterverhalten, das in der Täuschung eines anderen über Tatsachen besteht und bei diesem einen Irrtum hervorruft oder einen schon bestehenden Irrtum bestärkt. Durch aktives Tun täuscht, wer eine tatsachenwidrige Erklärung ausdrücklich oder konkludent bekundet, während eine Täuschung durch bloßes Unterlassen einer gebotenen Aufklärung (§ 2 StGB) nur dann Betrug begründen kann, wenn der Täter aufgrund einer ihn im Besonderen treffenden Rechtspflicht verpflichtet ist, einen ohne Aufklärung eintretenden Vermögensschaden abzuwenden, und die Unterlassung der Erfolgsabwendung einer Verwirklichung des Tatbilds durch aktives Tun gleichwertig ist.

Das Erstgericht stellte fest, dass die - von der beabsichtigten Bestellung ihres Gatten zum Sachwalter des Tatopfers K in Kenntnis gesetzte - Angeklagte Gabriela G einen Termin bei der Bank vereinbarte und hierauf das - in einem Altenpflegeheim untergebrachte, ein auffallend schlechtes Kurzzeitgedächtnis, eingeschränkte Kritikfähigkeit und beginnende Demenz aufweisende - Tatopfer am 15. Mai 2008 zur Bank brachte. Jenes gab im Beisein der Bankangestellten und der Angeklagten an, den Inhalt seiner Sparbücher „auf Frau G anlegen zu wollen“. Letztere verfolgte die Transaktion (Auflösung der Sparbücher und Behebung vom Girokonto Ks) ohne sich einzumischen, legte jedoch auf Nachfrage der Bankangestellten den auszuzahlenden Geldbetrag iHv 275.500 Euro in Anwesenheit Ks in Sparbüchern an, die sie in ihren Gewahrsam nahm. Die Bankangestellte hatte zum Zeitpunkt der Transaktion keine Kenntnis darüber, dass der Angeklagte Manfred G bereits als einstweiliger Sachwalter für K bestellt worden war, und hätte die Übertragung nicht vorgenommen und vornehmen dürfen, wenn sie „von einem solchen Verfahren“ gewusst hätte.

Indem die Feststellungen zur Vermögensübertragung durch K an die Angeklagte Gabriela G nicht erkennen lassen, durch welche ausdrückliche Erklärung, konkludente Bekundung oder Unterlassung einer gebotenen Aufklärung dieser Angeklagten die Bankangestellte zu einem Irrtum verleitet worden sei, fehlen Konstatierungen zu tauglichen Täuschungshandlungen, weshalb keine Subsumtionsbasis für einen Schuldspruch wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB gegeben ist.

Ausführungen im Urteilsspruch vermögen die Anführung jener Tatsachen in den Urteilsgründen, die als erwiesen angenommen wurden, nicht zu ersetzen; ebensowenig ersetzen (hier: im Rahmen der Beweiswürdigung getroffene) Feststellungen zur subjektiven Tatseite jene zur objektiven.

Soweit die Tatrichter feststellten, dass der Angeklagte Manfred G zwischen 6. und 14. Mai 2008 „den Entschluss fasste, seine Frau zu bestimmen, mit K zur Bank zu fahren und dessen gesamte Ersparnisse im 50.000 Euro übersteigenden Wert auf Sparbücher auf den Namen seiner Frau anzulegen“, fehlen ebenfalls Konstatierungen zu einer objektiven Bestimmungshandlung des Erstangeklagten betreffend eine Täuschung der Bankangestellten durch die Zweitangeklagte. Das Erstgericht stellte in diesem Zusammenhang nämlich weiters lediglich fest, dass dem Angeklagten „klar war, dass er zum Sachwalter des K bestellt werden würde“, er dies umgehend und vor dem 14. Mai 2008 der Angeklagten Gabriela G mitteilte und ihm der Beschluss über die Bestellung zum einstweiligen Sachwalter (auch zur Vermögensverwaltung) am 19. Mai 2008 zugestellt wurde.

Im zweiten Rechtsgang wird zu beachten sein, dass die Bestellung des Angeklagten Manfred G zum einstweiligen Sachwalter des K (insbesondere zur Verwaltung von Einkünften und Vermögen) erst mit der am 19. Mai 2008 erfolgten Zustellung des Beschlusses des BG F vom 6. Mai 2008 an den Angeklagten sowie den Betroffenen rechtswirksam wurde, sodass erst ab diesem Zeitpunkt einerseits Rechte und Pflichten des (einstweiligen) Sachwalters begründet wurden, andererseits die Fähigkeit des Betroffenen, wirksame Rechtshandlungen im Wirkungskreis des einstweiligen Sachwalters zu setzen, eingeschränkt wurde.

In Hinblick auf § 943 ABGB und die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen, dass die Bankangestellte die Vermögenstransaktion dann nicht vorgenommen hätte, wenn sie von der Anhängigkeit eines Sachwalterschaftsverfahrens gewusst hätte, wird im neu durchzuführenden Verfahren zu prüfen sein, ob eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der Angeklagten Gabriela G durch eine - wenn ja durch welche - gegen die Bankangestellte gerichtete Täuschungshandlung begründet wurde. Dabei reicht es aus, wenn diese zumindest mitursächlich für den Irrtum des Getäuschten ist. Täuschung durch aktives Tun liegt bereits dann vor, wenn durch ein Gesamtverhalten, dem nach der Verkehrsauffassung ein bestimmter Erklärungsinhalt zukommt, konkludent eine Tatsache unrichtig bekundet wird. Das Verschweigen einzelner Tatsachen gehört oft zu einem Gesamtverhalten mit bestimmtem Erklärungswert, das einheitlich als aktives Tun zu beurteilen ist. Eine im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Auflösung von Sparbüchern und Behebung vom Girokonto des Opfers erfolgte Verfügung über das Vermögen desselben durch Anlegen von Sparbüchern lautend auf den Namen des Täuschenden und deren Ansichnehmen unter gleichzeitigem Verschweigen von Tatsachen, deren Kenntnis durch den Getäuschten die Durchführung dieser Vermögensverschiebung faktisch verhindern würde, kann in diesem Sinn eine - noch vor der Vermögensübertragung erfolgte - Täuschung durch aktives Tun sein.

Das Gesagte gilt sinngemäß auch für den Bestimmungstäter, dessen (zusätzlicher) Bestimmungsvorsatz sich auf eine ausreichend individualisierte Tat beziehen muss.