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Die Behauptung einer bloß vorübergehenden Unmöglichkeit an sich bietet keinen Anlass für eine (amtswegige) Einstellung des Exekutionsverfahrens durch das Exekutionsgericht; trifft in diesem Fall den Verpflichteten an der Unmöglichkeit der fristgerechten Erbringung ein Verschulden, wird dadurch die Fälligkeit nicht hinausgeschoben, der titelmäßige Anspruch bleibt bestehen

GZ 3 Ob 35/12m, 18.04.2012

OGH: Nach der Rsp des OGH ist die geschuldete unvertretbare Handlung bei der Exekution nach § 354 EO unerzwingbar, wenn dem Schuldner die Leistung dauernd unmöglich ist. In diesen Fällen kommt es über Antrag oder von Amts wegen zur Einstellung des Verfahrens. Das gilt, wenn die einer dauernden Unmöglichkeit zugrunde liegenden Tatumstände offenkundig (§ 269 ZPO iVm § 78 EO) oder zwischen den Parteien des Exekutionsverfahrens unstrittig sind. Hängt aber die materiellrechtliche Beurteilung der dauernden Unmöglichkeit von strittigen Tatumständen ab, kann sie der Verpflichtete nach LuRsp als eine den Anspruch aufhebende Tatsache iSd § 35 EO im Weg einer Oppositionsklage geltend machen, eine amtswegige Einstellung scheidet dann aus.

Die Verpflichtete hat hier weder vor der Beschlussfassung in erster Instanz noch in ihrem Rekurs Vorbringen erstattet, das geeignet wäre, die Einstellung des Verfahrens wegen dauernder Unmöglichkeit der Leistung zu bewirken, weil sich daraus keine dauernde Unmöglichkeit der geschuldeten Aufrechterhaltung des Seilbahnbetriebs ableiten lässt. Wiederholt ist nämlich nur die Rede von einer derzeitigen Unmöglichkeit, die geschuldete Leistung zu erbringen; an keiner Stelle macht die Verpflichtete geltend, die Erlangung der verwaltungsbehördlichen Bewilligungen und die Überwindung der fehlenden Zustimmungen der betroffenen Grundeigentümer sei zweifelhaft (oder gar ausgeschlossen). Ebenso wenig behauptet sie eine rechtskräftige Versagung der nötigen behördlichen Entscheidungen. Für ein offenkundiges, endgültiges Scheitern des Neubaus der Seilbahn als Voraussetzung für die Erfüllung der geschuldeten Aufrechterhaltung deren Betriebs bietet auch die übrige Aktenlage keinerlei Anlass.

Die Behauptung einer bloß vorübergehenden Unmöglichkeit an sich bietet somit keinen Anlass für eine (amtswegige) Einstellung des Exekutionsverfahrens durch das Exekutionsgericht.

Während nämlich bei dauernder Unmöglichkeit der Erfüllung der betriebenen Leistungsverpflichtung der Anspruch aufgehoben ist, führt eine nur zeitweilige (derzeitige) Unmöglichkeit zur Hemmung des Anspruchs des Titelgläubigers. Trifft in diesem Fall den Verpflichteten an der Unmöglichkeit der fristgerechten Erbringung aber ein Verschulden, wird dadurch die Fälligkeit nicht hinausgeschoben, der titelmäßige Anspruch bleibt bestehen. Ein solches Verschulden wurde von den Betreibenden behauptet, von der Verpflichteten jedoch bestritten.

Wie schon das Erstgericht zutreffend betont hat, liegt es somit an der Verpflichteten, die von ihr in Anspruch genommene derzeitige unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung der Titelschuld (zum einen wegen bisher fehlender behördlicher Bewilligungen und zum anderen wegen bisher fehlender Zustimmung Dritter) in einem Oppositionsverfahren geltend zu machen. In diesem sind an die Behauptungspflicht und Beweispflicht der Klägerin (= Verpflichteten) hohe Anforderungen zu stellen, weil ein rechtskräftiger Exekutionstitel beseitigt werden soll; jede Unklarheit und jedes Beweisdefizit geht daher zu Lasten der Klägerin.

Dadurch ist ein Widerspruch der (früheren) Judikatur zur Lehre aufgelöst, die für den Fall, dass der Verpflichtete die Möglichkeit hat, sich der nötigen Mithilfe des Dritten bei der Erfüllung zu versichern oder dass ihm auf die Mitwirkung des Dritten ein Anspruch zusteht, den er (nötigenfalls) im Prozessweg oder in einem sonstigen behördlichen Verfahren durchsetzen kann, ein Vorgehen nach § 354 EO verlangt und Beugemaßnahmen erst dann für unzulässig erachtet, wenn sich herausstellt, dass es dem Schuldner ohne sein Verschulden tatsächlich nicht gelingt, die Mitwirkung des Dritten zu erlangen. Solange ein solcher Sachverhalt nicht unstrittig feststeht, ist eine Strafe als Beugemittel zu verhängen, um die derzeitige Unmöglichkeit der Leistung zu beheben.

Ob die vom Exekutionsgericht nach § 354 Abs 2 EO zu setzende Frist verlängerbar ist, kann dahin gestellt bleiben. Die Verpflichtete brachte ihren Antrag nämlich erst am 18. November 2010 im ERV beim Erstgericht ein, also nach Ablauf der mit Zustellung der Exekutionsbewilligung an die Verpflichtete am 15. März 2010 ausgelösten Achtmonatsfrist. Daher ist die Verweigerung der Fristverlängerung durch das Erstgericht nicht zu beanstanden.