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Unter dem Begriff „Amtsgeschäfte“ sind auch faktische Verrichtungen zu verstehen, sofern diese einer Rechtshandlung annähernd gleichwertig sind; Gleichwertigkeit liegt nicht nur bei einer besonderen Qualität des Handelns vor, sondern wenn ein hypothetischer Vergleich ergibt, dass die aus der (missbräuchlichen) faktischen Verrichtung resultierende Rechtsschädigung auch durch eine darauf abzielende (missbräuchliche) Rechtshandlung hätte bewirkt werden können

GZ 14 Os 138/11t, 03.04.2012

OGH: Zu Recht macht der Bf im Rahmen der Rechtsrüge (§ 345 Abs 1 Z 11 lit a StPO, der Sache nach Z 12) geltend, dass der dem Schuldspruch I/A/3 zu Grunde liegende Wahrspruch (zur Hauptfrage 4) keine taugliche Sachverhaltsgrundlage für die (rechtliche) Annahme bietet, der Bf habe durch die Weitergabe von Informationen die ihm eingeräumte Befugnis, in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht. Das bloße Offenbaren eines Geheimnisses, das einem Beamten ausschließlich kraft seines Amtes zugänglich wurde, das er sich aber nicht durch wissentlichen Fehlgebrauch seiner Befugnis gezielt beschafft hat, ist nämlich nur dann dem Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB (und nicht dem Vergehen der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach § 310 Abs 1 StGB) zu subsumieren, wenn der Beamte bei Tatbegehung (also bei Preisgabe der Information) in Ausübung einer ihm zustehenden Befugnis, namens des Rechtsträgers als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, gehandelt hat, sein konkretes Tatverhalten also in (engem) Zusammenhang mit den von ihm als Organ des Rechtsträgers zu besorgenden Aufgaben steht. Derartiges ist dem Wahrspruch, demzufolge der Bf die ihm von einem Polizeibeamten „zugekommenen Informationen“ an Leonid B weiterleitete, ohne nähere Aussagen zur Art der Beschaffung oder zum Aufgabenbereich des Bf zu treffen, nicht zu entnehmen.

Im zweiten Rechtsgang werden - im Fall eines Schuldspruchs nach § 302 Abs 1 StGB - als Grundlage richtiger Subsumtion Feststellungen dazu zu treffen sein, ob sich der Bf die inkriminierten Informationen durch gezielten Fehlgebrauch seiner - abstrakten - Befugnis beschafft hat oder die Preisgabe des Geheimnisses in (engem) Zusammenhang mit dem ihm zukommenden Aufgabenbereich stand. Weiters bedürfte es zur subjektiven Tatseite klarer Aussagen zu einem (oder mehreren) konkreten Recht(en) als Bezugspunkt des (zumindest bedingten) Schädigungsvorsatzes. Im Hinblick auf das angenommene Recht des Staates „auf ordnungsgemäße Durchführung internationaler Polizeikooperation“ wäre durch Feststellungen zu klären, inwieweit nach Vorstellung des Täters von ihm gefährdete (oder vereitelte) staatliche Maßnahmen dem Schutz eines bestimmten - vom Staat (Österreich) iZm einer „laufenden internationalen Polizeikooperation“ betreffend „einen illegalen Handel mit Kriegsmaterial von Kasachstan über die Ukraine“ verfolgten - Zwecks dienten. Waren nach Art der Informationen die Interessen einer Vertrauensperson konkret betroffen, sollte in die Prüfung (neben deren Recht auf Datenschutz) auch jenes auf Schutz vor Gefährdungen, insbesondere von Leben, Gesundheit oder Freiheit (vgl § 54b Abs 1 und Abs 2 SPG) einbezogen werden.

Weshalb ein vom Tatbestand des § 302 Abs 1 StGB geforderter (wissentlicher) Missbrauch der Befugnis - entgegen der stRsp - (im Einzelfall gegebene) örtliche und sachliche Zuständigkeit des Täters sowie einen diesem erteilten Dienstauftrag voraussetzen sollte, legt die zum gleichen Schuldspruch ausgeführte Rechtsrüge (Z 11 lit a), die sich insofern in einer nicht methodengerecht aus dem Gesetz abgeleiteten Rechtsbehauptung erschöpft, nicht dar. Das Element des Missbrauchs kommt im Übrigen gerade im bewussten Überschreiten der (konkret gezogenen) Grenzen (abstrakt) eingeräumter Befugnis zum Ausdruck.

Unter dem Begriff „Amtsgeschäfte“ sind auch faktische Verrichtungen zu verstehen, sofern diese einer Rechtshandlung annähernd gleichwertig sind. Gleichwertigkeit liegt nicht nur bei einer besonderen Qualität des Handelns vor, sondern wenn ein hypothetischer Vergleich ergibt, dass die aus der (missbräuchlichen) faktischen Verrichtung resultierende Rechtsschädigung auch durch eine darauf abzielende (missbräuchliche) Rechtshandlung hätte bewirkt werden können. In diesem Sinn greift eine von einem Kriminalbeamten - von sich aus (tatsächlich) durchgeführte (vgl § 133 Abs 1 StPO) - Observation jedenfalls nicht weniger in die Rechte der von der Ermittlungsmaßnahme betroffenen Person ein als eine (gedachte) entsprechende Rechtshandlung (etwa in Form einer Anordnung durch die Staatsanwaltschaft [§ 102 Abs 1 StPO]). Übt ein Beamter die ihm eingeräumte Befugnis zur Vornahme einer gleichwertigen - wie hier im Fall einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsmaßnahme - zum Kern seines (abstrakten) Aufgabenbereichs zählenden faktischen Verrichtung (auch subjektiv im Bewusstsein, im Dienst zu handeln) missbräuchlich aus, stellt sich die Frage, ob dieselbe Rechtsgutbeeinträchtigung im Ergebnis „von jeder anderen Privatperson“ (ohne Ausübung einer amtlichen Gewalt) herbeigeführt werden könnte, nicht. Die vom Bf erwähnte Rsp betrifft entweder entsprechenden Rechthandlungen nicht gleichwertige Tätigkeiten oder Handlungen, die ein Beamter zwar während des Dienstes, jedoch gerade nicht in Wahrnehmung seiner Befugnis, Amtsgeschäfte vorzunehmen, setzt.

Voraussetzung für die Strafbarkeit als Bestimmung zum Missbrauch der Amtsgewalt ist in subjektiver Hinsicht, dass der Bestimmende es für gewiss hält, der Beamte werde bei bestimmungsgemäßem Verhalten (zumindest) vorsätzlich seine Befugnis missbrauchen.