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Unter diesem Begriff ist nur ein Raum zu verstehen, "der allseitig, von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (sei es auch aus Glas) umschlossen ist und mit einer Türe geschlossen werden kann"; eine - wenn auch leistungsstarke - Lüftungsanlage ist nicht ausreichend, um die in § 13a Abs 2 TabakG geforderte Raumtrennung zu bewirken

GZ 2009/11/0198, 10.01.2012

Im Beschwerdefall ist weder strittig, dass die vom Bf als handelsrechtlichem Geschäftsführer vetretene H. GmbH Inhaberin des als "Cafe S." bezeichneten Gastgewerbebetriebes im Einkaufszentrum M. ist, noch dass das Cafe S. eine Grundfläche von über 50m2 aufweist und von der Mall des Einkaufszentrums durch Glasschiebewände abtrennbar ist. Ebenso unstrittig ist, dass im Tatzeitraum im Cafe S. geraucht wurde und die Glasschiebewände geöffnet waren, sodass das Cafe in offener Verbindung zur Mall des Einkaufszentrums M. stand.

Der Bf bestritt auch nicht, dass die Glasschiebewände "ursprünglich immer offen gehalten" worden waren. Er rügte jedoch, die belangte Behörde habe es verabsäumt, den beantragten Ortsaugenschein durchzuführen. Dabei hätte sie wahrnehmen können, dass infolge der leistungsstarken Lüftungsanlage keine Beeinträchtigung der Gäste des Einkaufszentrums durch die Raucher im Lokal vorgelegen wäre. Die im angefochtenen Bescheid geforderte "räumliche bzw physische Abtrennung" wäre weder durch den Wortlaut noch durch die Intention des Gesetzes gedeckt.

VwGH: Gem § 13 Abs 1 TabakG gilt in Räumen öffentlicher Orte - also im gesamten Einkaufszentrum (vgl dazu die Materialien zur bereits mit der Novelle BGBl I Nr 167/2004 in das TabakG eingefügten Definition des öffentlichen Ortes in § 1 Z 11 leg cit) - grundsätzlich Rauchverbot, soweit § 13 Abs 2 oder § 13a TabakG nicht anderes bestimmen. § 13 Abs 2 TabakG ermöglicht eine Ausnahme vom Verbot des § 13 Abs 1 insoweit, als (bei Vorhandensein einer ausreichenden Zahl von Räumlichkeiten) Räume bezeichnet werden können, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. In derselben Art und Weise ermöglicht § 13a Abs 2 TabakG eine Ausnahme vom Verbot des § 13a Abs 1, also vom grundsätzlichen Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen gastronomischer Betriebe.

Zum Begriffsverständnis des Wortes "Raum" für die Zwecke des TabakG hat sich der VwGH zuletzt im Erkenntnis vom 15. Juli 2011, 2011/11/0059, geäußert und ist dabei - auch unter Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien ("außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür") - zum Ergebnis gekommen, dass unter diesem Begriff nur ein Raum zu verstehen ist, "der allseitig, von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (sei es auch aus Glas) umschlossen ist und mit einer Türe geschlossen werden kann". Eine - wenn auch leistungsstarke - Lüftungsanlage wurde angesichts dieses Begriffsverständnisses nicht für ausreichend angesehen, um die in § 13a Abs 2 TabakG geforderte Raumtrennung zu bewirken.

Aus den zitierten Gesetzesmaterialien ergibt sich überdies, dass der vom Gesetzgeber intendierte Nichtraucherschutz möglichst lückenlos bestehen und nur durch das kurze Öffnen und Schließen einer Tür beim Wechsel zwischen Raucherraum und Nichtraucherbereich unterbrochen werden soll. Eine den Raucherraum mit dem übrigen Gastronomiebetrieb verbindende Tür ist daher außer zum kurzen Durchschreiten geschlossen zu halten.

Angesichts des Ziels, einen möglichst lückenlosen Nichtraucherschutz zu erreichen, kann aber nichts anderes für die Frage gelten, unter welchen Voraussetzungen die Sonderbestimmungen über den Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie im Verhältnis zu den allgemeinen Nichtraucherschutzregeln für Räume öffentlicher Orte anzuwenden sind. Wie der VwGH im (ebenfalls einen Gastronomiebetrieb in einem Einkaufszentrum betreffenden) Erkenntnis vom 21. September 2010, 2009/11/0209, klarstellte, bezieht sich § 13a TabakG "nur auf diejenigen gastgewerblichen Betriebe, die in abgeschlossenen Räumen untergebracht sind", also in Räumen, die mit einer Tür - außer zum kurzen Durchschreiten - verschlossen sind. Fehlt eine dem entsprechende Abtrennung, so bleibt es bei der Grundregel des § 13 Abs 1 TabakG, sodass im gesamten Gastronomiebetrieb (als Teil eines öffentlichen Ortes nach § 13 Abs 1 TabakG) nicht geraucht werden darf.

Aus der Zusammenschau der §§ 13 und 13a mit den Bestimmungen des § 18 Abs 6 und 7 TabakG ergibt sich nach den bisherigen Darlegungen, dass auch die letztgenannte Übergangsbestimmung und die darin für den Übergangszeitraum umschriebene Ausnahme vom Rauchverbot nur für Räume iSd § 13a TabakG gilt. Da ein derartiger Raum im Beschwerdefall unstrittig weder im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Übergangsbestimmung noch im Tatzeitraum vorlag, kann sich der Bf - obwohl die Tat im Übergangszeitraum gesetzt wurde - somit nicht auf § 18 Abs 6 und 7 TabakG berufen.

Diese Sichtweise entspricht auch jener des VfGH, der in seinem Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, B 776/09, ausführte, es sei nicht unsachlich, wenn das in § 13 TabakG geregelte Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte auch die Mall eines Einkaufszentrums sowie Gastronomiebetriebe ohne Abgrenzung zur Mall erfasst; auch liege es im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, gastgewerbliche Betriebe in Einkaufszentren weder den Regelungen für gastgewerbliche Betriebe nach § 13a Abs 1 TabakG noch einer gänzlich anderen, eigenständigen Regelung zu unterwerfen.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat die belangte Behörde daher das Cafe S. in der zur Tatzeit bestehenden Konstellation zutreffend unter das in § 13 Abs 1 TabakG normierte Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte subsumiert.