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Eine vom Antragsgegner substantiiert bestrittene, nicht titulierte Forderung kann im Regelfall nicht als bescheinigte Insolvenzforderung nach § 70 Abs 1 IO angesehen werden

GZ 8 Ob 18/12y, 28.02.2012

OGH: Gem § 70 Abs 1 KO idF vor dem IRÄG (hier nach § 273 IO noch anzuwenden, weil der Eröffnungsantrag vor dem 1. Juli 2010 eingebracht wurde) hat das Konkursgericht auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich den Konkurs zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine - wenngleich auch nicht fällige - Konkursforderung hat, und dass der Schuldner zahlungsunfähig ist. Nach § 70 Abs 2 KO hat das Gericht - wenn der Antrag nicht schon aufgrund einer ersten Prüfung abzuweisen ist - den Schuldner und sonstige Auskunftspersonen zu vernehmen, wenn es rechtzeitig möglich ist.

Aus dieser Formulierung ist klar abzuleiten, dass der Gesetzgeber ein rasch durchzuführendes Konkurseröffnungsverfahren vor Augen hat. Die Glaubhaftmachung bzw Bescheinigung hat gegenüber der Beweisführung im engeren Sinn das eingeschränkte Ziel, dem Richter die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit einer Tatsache zu vermitteln. Das Verfahren zur Glaubhaftmachung ist summarisch und nicht an die Förmlichkeiten des Beweisverfahrens im engeren Sinn gebunden; es muss rasch durchgeführt werden, weshalb die Bescheinigungsmittel parat sein müssen.

Die mit der Konkurseröffnung verbundenen Folgen für den Antragsgegner sind weitgehend, in der Regel existenzvernichtend und endgültig. Dem Rechtsmittel gegen den Konkurseröffnungsbeschluss kommt gem § 71c Abs 2 KO (IO) niemals aufschiebende Wirkung zu, sodass die mit der Konkurseröffnung für den Gemeinschuldner verbundenen, in der Praxis teils irreversiblen Folgen sofort eintreten und auch im Wege einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung regelmäßig nicht zur Gänze beseitigt werden können.

Im Falle einer nicht titulierten Forderung ist daher an die Behauptung und die Bescheinigung der Forderung ein strenger Maßstab anzulegen. Es muss sichergestellt sein, dass der Schuldner nicht nur aufgrund der Behauptungen eines vorgeblichen Gläubigers in den Konkurs getrieben wird.

Verbleiben im Rahmen des rasch abzuführenden Bescheinigungsverfahrens begründete Zweifel am Bestand der nicht titulierten Forderung des Antragstellers, dann kann die Bescheinigung nicht als erbracht angesehen werden. Dem betroffenen Gläubiger erwächst daraus auch kein wesentlicher Nachteil, weil ein mangels Forderungsnachweises abgewiesener Eröffnungsantrag mit verbesserter Bescheinigung neuerlich eingebracht werden kann. Der Hinderungsgrund der entschiedenen Rechtssache besteht insoweit nicht, als ein Insolvenzantrag immer nach den Verhältnissen bei seiner Einbringung zu beurteilen ist.

Eine vom Antragsgegner substantiiert bestrittene, nicht titulierte Forderung kann im Regelfall nicht als bescheinigte Konkursforderung nach § 70 Abs 1 KO (IO) angesehen werden. Es trifft zwar zu, dass unsubstantiierte Bestreitungen oder die Aufrechterhaltung objektiv aussichtsloser Prozessstandpunkte der Glaubhaftmachung einer Forderung nicht entgegenstehen. Der festgestellte Sachverhalt bietet aber keine Handhabe, die Gegenforderung der Antragsgegnerin als unsubstantiiert oder objektiv aussichtslos zu beurteilen.

Die Gegenforderung ist iHv 900.957,42 EUR sA vielmehr bereits seit dem Jahr 2005 Gegenstand eines nach wie vor in erster Instanz anhängigen Zivilprozesses; in diesem Verfahren hat die Antragstellerin auch ihre behauptete Konkursforderung compensando eingewendet. Sollte die Antragsgegnerin mit ihrer Klage obsiegen, wäre die betraglich geringere Gegenforderung der Antragsgegnerin, soweit sie überhaupt als berechtigt festgestellt würde, rückwirkend durch Aufrechnung getilgt. Im Fall einer aktiven Einklagung ihrer Forderung hätte die Antragstellerin mit einem Kompensandoeinwand der Antragsgegnerin zu rechnen.

Das Insolvenzeröffnungsverfahren ist nicht dazu geeignet und noch weniger vorgesehen, in einer solchen Situation in Konkurrenz zu einem anhängigen Streitverfahren zu treten. Gelingt es dem Schuldner im Laufe des Konkurseröffnungsverfahrens, durch seine Bestreitung und durch die Vorlage von Gegenbescheinigungen solche Zweifel am Bestand der Forderung zu wecken, dass eine Klärung umfangreiche Beweisaufnahmen und die Entscheidung von schwierigen Rechtsfragen erfordert, ist die Anspruchsbescheinigung misslungen.

Die Erfüllung der vollstreckbaren Räumungsverpflichtung der Antragsgegnerin ist im Exekutionsverfahren durchzusetzen. Eine zum Eröffnungsantrag berechtigende Konkursforderung ist daraus - wovon ohnedies auch das Rekursgericht ausgeht - derzeit nicht abzuleiten. Aufschiebend bedingte Forderungen, zu denen hier die Kosten einer künftigen Abfallbeseitigung gehören, sind zur Begründung eines Antrags auf Insolvenzeröffnung generell nicht geeignet. Es steht nach dem von den Vorinstanzen angenommenen Sachverhalt derzeit noch nicht fest, ob, wann und in welcher Höhe der Antragstellerin tatsächlich Entsorgungskosten erwachsen werden, deren Ersatz sie von der Antragsgegnerin begehren kann.

Angesichts der Dauer des bisherigen Verfahrens ist der Umfang einer nach § 70 Abs 2 IO möglichen Bescheinigung ausgeschöpft und davon auszugehen, dass nach dem bei nicht titulierten Forderungen anzulegenden strengen Maßstab die Antragstellerin die von ihr behauptete Konkursforderung nicht hinreichend bescheinigt hat. Die Zahlungsfähigkeit der Antragsgegnerin war daher nicht mehr zu prüfen.