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Selbst wenn man die Einhaltung der beruflichen Sorgfalt für relevant hielte, müsste sie bei objektiver Irreführungseignung einer Geschäftspraktik vom belangten Unternehmer behauptet und bewiesen werden

GZ 4 Ob 47/12h, 17.04.2012

Die Parteien streiten über die Frage, ob die Ankündigung der Beklagten, ihr Lebensmittel decke 50 % des täglichen Bedarfs an Obst und Gemüse, zur Irreführung der angesprochenen Kreise geeignet ist. Das Berufungsgericht hat die Entscheidung des Erstgerichts aufgehoben, weil dieses die Unrichtigkeit dieser Ankündigung ohne Einholung eines Gutachtens bejaht hatte. In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Berufungsgericht ua aus, dass es bei irreführenden Geschäftspraktiken unerheblich sei, ob das belangte Unternehmen die berufliche Sorgfalt eingehalten habe oder nicht. Den Rekurs ließ es zu, weil der OGH zur letztgenannten Frage ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gerichtet habe (4 Ob 27/11s).

OGH: Der auch hier erkennende Senat hat im oben genannten Vorabentscheidungsersuchen  Folgendes ausgeführt:

„Einerseits könnte angenommen werden, dass ein unter Art 6 bis 9 RL-UGP (§ 2 UWG) fallendes Verhalten die Voraussetzungen des Art 5 Abs 2 lit a RL-UGP jedenfalls erfüllt und daher immer auch gegen die berufliche Sorgfalt verstößt. Nach diesem Verständnis wäre die Geschäftspraktik schon dann unlauter, wenn das beanstandete Verhalten aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers irreführenden oder aggressiven Charakter hat; ob es auch im Widerspruch zu den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt steht, wäre nicht gesondert zu prüfen. Andererseits könnte aber auch die Auffassung vertreten werden, dass bei Vorliegen einer aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers irreführenden oder aggressiven Geschäftspraktik zusätzlich zu prüfen ist, ob das beanstandete Verhalten den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht. Nach diesem Verständnis müsste es dem Unternehmer möglich sein, aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu beweisen, dass er die berufliche Sorgfalt eingehalten hat.“

Selbst wenn man daher die Einhaltung der beruflichen Sorgfalt für relevant hielte, müsste sie bei objektiver Irreführungseignung einer Geschäftspraktik vom belangten Unternehmer behauptet und bewiesen werden.