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§ 13c Abs 2 Z 3 TabakG setzt zum einen voraus, dass entgegen dem Rauchverbot geraucht wurde und zum anderen, dass der Inhaber gem § 13c Abs 1 TabakG keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes getragen hat; bei Erfüllung nur eines der beiden Tatbestandsmerkmale liegt somit noch keine Übertretung des § 13c Abs 2 Z 3 TabakG vor

GZ 2011/11/0215, 20.03.2012

VwGH: Im vorliegenden Beschwerdefall ist die belangte Behörde sowohl nach der Tatumschreibung des Straferkenntnisses als auch nach den begründenden Ausführungen des angefochtenen Bescheides davon ausgegangen, es reiche für die Übertretung des § 13c Abs 2 Z 3 TabakG aus, dass zum angenommenen Tatzeitpunkt Aschenbecher aufgestellt gewesen seien. Feststellungen dahin, dass im gegenständlichen Wettbüro zur Tatzeit tatsächlich geraucht wurde, finden sich nicht (nach der aktenkundigen Anzeige wurde dort im Tatzeitpunkt nicht geraucht).

Gem § 13c Abs 2 Z 3 TabakG hat jeder Inhaber gem Abs 1 (somit auch der Inhaber eines Raumes eines öffentlichen Ortes) insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gem § 13 Abs 2 leg cit zum Tragen kommt, "nicht geraucht wird". Die Erfüllung dieses Tatbestandes setzt zum einen voraus, dass entgegen dem Rauchverbot geraucht wurde und zum anderen, dass der Inhaber gem § 13c Abs 1 TabakG keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes getragen hat. Bei Erfüllung nur eines der beiden Tatbestandsmerkmale liegt somit noch keine Übertretung des § 13c Abs 2 Z 3 TabakG vor.

Der VwGH hat im Erkenntnis vom 15. Juli 2011, 2011/11/0059, bereits zu § 13c Abs 2 Z 4 TabakG zum Ausdruck gebracht, dass das tatsächliche Rauchen ein notwendiges Tatbestandselement der Übertretung darstellt. Gleiches gilt im Hinblick auf den vergleichbaren Wortlaut für den hier maßgebenden § 13c Abs 2 Z 3 TabakG. Nichts anderes ist im Übrigen aus dem von der belangten Behörde zitierten Erkenntnis vom 21. September 2010, 2009/11/0209, abzuleiten. Nach den Ausführungen im letztzitierten Erkenntnis war "im Beschwerdefall" das Aufstellen von Aschenbechern für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gem § 13c Abs 2 Z 3 TabakG nicht entsprochen wurde, ausreichend, doch war dieser Beschwerdefall dadurch gekennzeichnet, dass Gäste Tabakwaren tatsächlich geraucht haben.

Dies steht auch im Einklang mit dem im angefochtenen Bescheid zitierten Erkenntnis des VfGH vom 1. Oktober 2009, B 776/09, nach dem das Tatbestandselement "… dafür Sorge zu tragen, dass …" ausreichend bestimmt ist (das Erkenntnis enthält aber keine Aussage dazu, ob schon die Erfüllung dieses einen Tatbestandselementes für die Verwirklichung des Tatbildes ausreicht).

Da die belangte Behörde gegenständlich somit von unzutreffenden Voraussetzungen für das strafbare Verhalten gem § 13c Abs 2 Z 3 TabakG ausgegangen ist, war der angefochtene Bescheid gem § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.