Home

Bei der Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 87 Abs 1 Z 2 iVm § 13 Abs 3 GewO handelt es sich um eine gebundene Entscheidung; sie liegt nicht im Ermessen der Behörde; anders als nach der Rechtslage vor dem Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2010, BGBl I Nr 29/2010, kann die Behörde - ausgenommen im Falle des Vorliegens einer Berechtigung zu Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung - von der in § 87 Abs 1 Z 2 GewO vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung auch dann nicht mehr absehen, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist

GZ 2011/04/0199, 21.12.2011

VwGH: Gem § 87 Abs 1 Z 2 GewO ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn einer der in § 13 Abs 3 bis 5 angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluss bewirken, vorliegt.

§ 13 Abs 3 GewO ordnet an, dass Rechtsträger von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende ausgeschlossen sind, wenn das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet oder aufgehoben wurde (Z 1) und der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den genannten Insolvenzfall gewährt wird, noch nicht abgelaufen ist (Z 2).

Bei der Entziehung der Gewerbeberechtigung nach der genannten Stelle handelt es sich um eine gebundene Entscheidung; sie liegt nicht im Ermessen der Behörde. Anders als nach der Rechtslage vor dem Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2010, BGBl I Nr 29/2010, kann die Behörde - ausgenommen im Falle des Vorliegens einer Berechtigung zu Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung - von der in § 87 Abs 1 Z 2 GewO vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung auch dann nicht mehr absehen, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist.

Ausgehend davon hat die belangte Behörde zutreffend erkannt, dass aufgrund der unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen (Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens; noch nicht abgelaufener Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den Insolvenzfall gewährt wird) mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung vorzugehen ist.

Die Beschwerde hält dem va entgegen, dass die Bf auch einen Antrag gem § 26 Abs 2 GewO auf Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung gestellt habe. Deshalb wäre die belangte Behörde nach Auffassung der Beschwerde verpflichtet gewesen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung tatsächlich noch gegeben sind. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass die Bestimmung des § 26 Abs 2 GewO nach stRsp im Entziehungsverfahren gem § 87 leg cit nicht anzuwenden ist. Ob die Voraussetzungen für eine Nachsicht (wegen Verbesserung der Vermögenslage) gegeben sind, ist daher nur im Nachsichtsverfahren zu klären; die Entscheidung in diesem Verfahren stellt auch keine Vorfrage iSv § 38 AVG dar, die zu einer Aussetzung des Entziehungsverfahrens führen könnte. Für eine klare Trennung des Prüfgegenstands von Entziehungs- und Nachsichtsverfahren sprechen auch die Materialien zur bereits angesprochenen Novelle BGBl I Nr 29/2010, wonach damit das Verfahren zur Entziehung der Gewerbeberechtigung bei Insolvenzen vereinfacht werden sollte. Den Fällen, in denen der Schuldner seine Insolvenzsituation wieder bereinigen könne und daher eine Fortsetzung der Gewerbeausübung zu rechtfertigen sei, werde durch die in § 26 GewO bestehende Möglichkeit der Nachsicht Rechnung getragen.