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Der RAO war und ist weder ihrem § 9 noch an anderer Stelle zu entnehmen, dass der Rechtsanwalt in Erfüllung eines Auftrages schon grundsätzlich, ohne hinzutretende besondere Umstände, verpflichtet wäre, ihm von der Partei zuteil gewordene Informationen zu hinterfragen und auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen; Gleiches gilt für die Übernahme einer Treuhandschaft, in deren Rahmen der Rechtsanwalt nicht verpflichtet ist, ohne weiteren Anhaltspunkt oder insbesondere auf Grund eines (wenn auch stillschweigend erteilten) Auftrages des Mandanten hin diese Information auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen

GZ 2011/16/0039, 09.11.2011

VwGH: Bei der Beurteilung der Sorgfalt iSd § 8 Abs 2 FinStrG ist zunächst maßgebend, welches Maß an Sorgfalt den Umständen nach zur Vermeidung tatbildmäßigen Unrechts objektiv geboten, dh pflichtgemäß aufzuwenden ist. Hiebei handelt es sich um jene Sorgfalt, wie sie ein mit den rechtlich geschützten Werten angemessen verbundener, besonnener und einsichtiger Mensch in der Lage des Täters aufwenden würde, um die Gefahr einer Rechtsgutbeeinträchtigung zu erkennen und hintanzuhalten. Das Maß dieser Aufmerksamkeit wird je nach den Umständen größer oder geringer sein. Hinweise auf die Möglichkeit einer Rechtsgutbeeinträchtigung verpflichten zu verstärkter Aufmerksamkeit; eine Mehrheit von Risiken kann zur Teilung der Aufmerksamkeit verpflichten. Je komplizierter die Handlungsziele sind, umso mehr Aufmerksamkeit können sie in Anspruch nehmen und damit der Überwachung von Risiken entziehen; Zeitdruck kann es unmöglich machen, die volle Aufmerksamkeit einzusetzen. Es hängt daher stets von den Umständen des Einzelfalles ab, welches Maß an Sorgfalt ein rechtstreuer, gewissenhafter und besonnener Mensch darauf verwendet hätte, etwaige Risiken des Verhaltens zu erkennen und hintanzuhalten. Zu welcher (objektiven) Sorgfalt die Situation verpflichtet, ist von den persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften des Einzelnen unabhängig.

Der Maßstab der objektiv gebotenen pflichtgemäßen Sorgfalt richtet sich nicht nach einem allgemein besonnenen und einsichtigen Menschen, sondern nach einem solchen Menschen in der Lage des Täters, dh der Mensch des objektiven Maßstabes muss dem Lebens-, Berufs- oder Bildungskreis des Täters angehören. Welches Maß an Sorgfalt pflichtgemäß ist, bestimmt sich nach positiven Vorschriften, allenfalls nach der Verkehrssitte.

Nach der Rsp der Obersten Berufungs- und Disziplinarkommission für Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter (OBDK) ist die Abwicklung von Treuhandschaften einem Zentralbereich anwaltlichen Wirkens zuzuordnen.

Der Bf übernahm die in Rede stehende Treuhandschaft daher in Ausübung seines Berufes als Rechtsanwalt.

Im vorliegenden Beschwerdefall ist daher zunächst die Frage zu beantworten, welche Sorgfalt dem Bf objektiv geboten war, dh es ist danach zu fragen, welche Sorgfalt einem Rechtsanwalt in Ausübung einer Treuhandschaft zu Erwerb und Veräußerung eines Geschäftsanteiles an einer GmbH, auferlegt war.

Nähere Sorgfaltsregeln für die Treuhandschaft sind weder dem Gesetz noch etwa der vom Österreichischen Rechtsanwaltskammertag erlassenen, damals in Geltung stehenden RL-BA 1977 zu entnehmen.

Nach § 9 RAO ist der Rechtsanwalt verpflichtet, die übernommenen Vertretungen dem Gesetz gemäß zu führen und die Rechte seiner Partei gegen jedermann mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Er ist befugt, alles, was er nach dem Gesetz zur Vertretung seiner Partei für dienlich erachtet, unumwunden vorzubringen, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel in jeder Weise zu gebrauchen, welche seinem Auftrag, seinem Gewissen und den Gesetzen nicht widerstreiten.

Nach der Rsp der OBDK darf etwa ein Rechtsanwalt - zum Schutze seines Mandanten - keinen Treuhandauftrag vorbehaltlos annehmen, dessen auftragsgemäße Erfüllung er nicht gewährleisten kann. Er hat sich vor Annahme desselben hinsichtlich der Erfüllungsmöglichkeiten zu informieren und seinen Informationsstand an die Vertragsparteien weiterzugeben. Es gehört zu den Berufspflichten des Rechtsanwaltes, immer bei der Wahrheit zu bleiben und insbesondere bei Klagen keine Prozessbehauptungen aufzustellen, von denen er weiß oder wissen muss, dass sie unrichtig sind. Wenn daher der Rechtsanwalt aus der Erfahrung in vorangegangenen Fällen die Unverlässlichkeit einer ihm generell erteilten Information erkennen muss, ist er vor Einbringung einer ihm aus dieser Information aufgetragenen Klage verpflichtet, wenigstens bei seinem Klienten rückzufragen, ob die ihm seinerzeit erteilte generelle Information für den besonderen Fall zutrifft.

Eine Treuhandvereinbarung, die auf die Mitwirkung an einem unerlaubten Umgehungsgeschäft abzielt, ist disziplinär.

Schließlich trifft den Rechtsanwalt hinsichtlich der ihm vorliegenden oder erteilten Informationen vor Erstattung einer Strafanzeige eine besondere Prüfpflicht.

Nach der - zu § 34 Abs 4 FinStrG ergangenen - Rsp des VwGH begründet das Vertrauen des Steuerberaters auf die Vollständigkeit der Angaben des von ihm Jahre hindurch vertretenen Steuerpflichtigen in Anlehnung an die bisher vom Finanzamt unbeanstandet gebliebenen Steuererklärungen kein schweres Verschulden.

Der RAO war und ist somit weder ihrem § 9 noch an anderer Stelle zu entnehmen, dass der Rechtsanwalt in Erfüllung eines Auftrages schon grundsätzlich, ohne hinzutretende besondere Umstände, verpflichtet wäre, ihm von der Partei zuteil gewordene Informationen zu hinterfragen und auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Gleiches gilt für die Übernahme einer Treuhandschaft, in deren Rahmen der Rechtsanwalt nicht verpflichtet ist, ohne weiteren Anhaltspunkt oder insbesondere auf Grund eines (wenn auch stillschweigend erteilten) Auftrages des Mandanten hin diese Information auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen.

Unter Zugrundelegung des anhand des Berufsrechts des Rechtsanwaltes gewonnenen Sorgfaltsmaßstabes durfte daher ein rechtstreuer, gewissenhafter und besonnener Rechtsanwalt in der Lage des Bf, dh in Erfüllung des übernommenen Auftrages zu einer (verdeckten) Treuhandschaft mangels jeglichen Anhaltspunktes für die Unrichtigkeit der ihm zuteil gewordenen Informationen - etwa wegen einer aus der Vergangenheit bekannten Unzuverlässigkeit des Informationsgebers oder wegen der Bedenklichkeit der Information aus sich selbst heraus - auf die Richtigkeit dieser Informationen vertrauen und basierend auf diesem Informationsstand den Treuhandauftrag auch erfüllen. In Ansehung der konkreten Situation des Bf sind dem angefochtenen Bescheid auch keine Feststellungen darüber zu entnehmen, auf Grund welcher besonderen Umstände der Bf die ihm erteilte Information überhaupt auf ihre Richtigkeit hin hätte hinterfragen müssen und anhand welcher Mittel er dies hätte tun können, hätte doch selbst eine bloße Abfrage des Grundbuches auf den Firmenwortlaut der S H. GmbH hin augenscheinlich kein Ergebnis gezeitigt, das dem Bf sodann einen Anhaltspunkt zu weiterer Überprüfung geboten hätte.

Bei diesem Ergebnis kann es dahingestellt bleiben, ob die vom Bf übernommene Treuhandschaft den Tatbestand des § 34 Abs 3 FinStrG erfüllte, dh, ob der Bf hiebei auch die berufliche Vertretung oder Beratung in Abgabensachen übernommen hatte.

Die von der belangten Behörde für ihren Standpunkt ins Treffen geführte Rsp "(zB VwGH 1.1.2009, 89/18/0202, VwGH 27.5.1988, 88/18/0085)" behandelt die Frage des eines der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entgegenstehenden Verschuldens des Rechtsanwaltes und ist daher im vorliegenden Zusammenhang nicht einschlägig.

Da dem Bf als Rechtsanwalt in Erfüllung einer Treuhandschaft im gegebenen Zusammenhang mit der Übernahme der Geschäftsanteile durch Abtretungsvertrag vom 4. August 1999 keine Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht anzulasten ist und die belangte Behörde keine Feststellungen im Hinblick auf § 22 GmbHG getroffen hat, aus denen sich während der Inhaberschaft der Geschäftsanteile eine objektiv sorgfaltswidrige Unkenntnis des Bf über die in Rede stehende Liegenschaft ergäbe, durfte sie ihm keine Fahrlässigkeit iSd § 8 Abs 2 erster Satz FinStrG anlasten, womit sich der Schuldspruch als inhaltlich rechtswidrig erweist.