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So wie derjenige, der ein Schutzgesetz verletzt, den Beweis fehlenden Verschuldens zu erbringen hat, kann der Impugnationskläger nachweisen, dass ihn am Verstoß gegen den Titel kein Verschulden trifft; betreffend den Kreis der Personen, für welche die zu einer Unterlassung verpflichtete Partei einzustehen hat, rechnet die Rsp der verpflichteten Partei ein Zuwiderhandeln Dritter gegen das titulierte Unterlassungsgebot in der Regel dann zu, wenn der Dritte für die verpflichtete Partei im Rahmen eines Vertretungsverhältnisses gehandelt hat

GZ 3 Ob 11/12g, 14.03.2012

OGH: Zur Beweislast betreffend eine Unterlassungsexekution ist auszuführen, dass die beklagte Partei (= betreibende Gläubigerin im Exekutionsverfahren) den von ihr im Exekutionsantrag nur zu behauptenden Verstoß der verpflichteten Partei gegen den Exekutionstitel im Impugnationsprozess zu beweisen hat. Die klagende Partei wiederum kann, wenn sie objektiv gegen den Unterlassungstitel verstoßen hat, den Beweis führen, dass ihr der Titelverstoß nicht vorzuwerfen ist

Grund für die Verhängung einer Strafe im Rahmen einer Exekution nach § 355 EO kann nur ein Titelverstoß bilden, der zumindest fahrlässig gesetzt wurde.

In Bezug auf die Beweislast stellt die Rsp einen Zusammenhang mit §§ 1298 und 1311 ABGB her: Der Unterlassungstitel wird als Schutzgesetz gesehen; so wie derjenige, der ein Schutzgesetz verletzt, den Beweis fehlenden Verschuldens zu erbringen hat, kann der Impugnationskläger nachweisen, dass ihn am Verstoß gegen den Titel kein Verschulden trifft.

Von der verpflichteten Partei wird in diesem Zusammenhang verlangt, dass sie alles Zumutbare unternimmt, um die titulierte Verpflichtung erfüllen zu können. Nur wenn sie dem nachkommt, kann sie sich darauf berufen, ohne jedes Verschulden dem Exekutionstitel zuwider gehandelt zu haben.

In Bezug auf die Zurechnung des Verhaltens Dritter zieht die Rsp auch bei der Verletzung von Schutzpflichten die Grundsätze der Haftung für Erfüllungsgehilfen heran.

Betreffend den Kreis der Personen, für welche die zu einer Unterlassung verpflichtete Partei einzustehen hat, rechnet die Rsp der verpflichteten Partei ein Zuwiderhandeln Dritter gegen das titulierte Unterlassungsgebot in der Regel dann zu, wenn der Dritte für die verpflichtete Partei im Rahmen eines Vertretungsverhältnisses gehandelt hat.

Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass die klagende Partei die von ihr nach dem Titel zu erbringende Leistung (Einholung einer vorherigen Einwilligung nach § 107 Abs 1 TKG 2003) durch den Zukauf des entsprechenden Adressenmaterials partiell auf einen Dritten ausgelagert hat. Das vermag sie aber hinsichtlich ihres Verschuldens nicht entlasten. Vielmehr muss sie sich auch das Handeln derjenigen Personen zurechnen lassen, mit denen sie eine vertragliche Beziehung eingegangen ist, um eben gerade die Unterlassungsverpflichtung einzuhalten.

Die vom Erstgericht getroffene Negativfeststellung (ob die der Übermittlung der Kontaktdaten zugrunde liegende jeweilige Registrierung auf der Website durch die beiden Kunden stattgefunden hat oder nicht) wirkt sich demnach auch hier zu Lasten der klagenden Partei aus, die im Übrigen auch nicht bewiesen hat, dass sie vor Bezug bzw vor Verwendung der von dem Schweizer Unternehmen übermittelten Kontaktdaten jemals konkret überprüfte, ob die „Opt-in“-Erklärungen den Ansprüchen des § 107 TKG bzw dem diesbezüglichen Wortlaut des zugrunde liegenden Exekutionstitels genügen (eine solche Überprüfungspflicht wird obiter in 3 Ob 19/01t angesprochen).