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Es besteht keine Veranlassung dazu, die (Neu-)Begründung eines Dienstverhältnisses zum Bund gem § 17 B-GlBG anzunehmen, wenn eine bereits als Richter im Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit tätige Person zum Richter des VwGH berufen wird oder wenn ein bereits in einem sonstigen öffentlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Beamter von einem Ressort in ein anderes wechselt

GZ 1 Ob 187/11y, 31.01.2012

Der Kläger, Richter eines Landesgerichts, bewarb sich auf eine mit 1. 10. 2008 zu besetzende Planstelle eines Hofrats des VwGH, wurde jedoch nicht in den von der Vollversammlung des VwGH am 2. 9. 2008 erstatteten Dreiervorschlag aufgenommen. Eine Aufnahme in den Dreiervorschlag erfolgte auch anlässlich einer weiteren Bewerbung im September 2009 nicht. Es wurden jeweils andere Bewerber ernannt.

Der Kläger begehrt nun Schadenersatz und brachte vor, er sei bei seinen Bewerbungen aufgrund seines Alters diskriminiert worden.

In der Sache wendet sich der Revisionswerber gegen die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, er hätte allfällige Ersatzansprüche nach dem B-GlBG nur im Verwaltungsweg, nicht aber im Wege einer Klage bei Gericht geltend machen können, weil der von ihm behauptete Sachverhalt als Diskriminierung beim (angestrebten) „beruflichen Aufstieg“ gem § 18a B-GlBG und nicht bei der „Begründung eines Dienstverhältnisses“ nach § 17 Abs 1 B-GlBG zu qualifizieren wäre, wobei Ansprüche nach der zuerst genannten Gesetzesstelle gem § 20 Abs 3 Satz 3 B-GlBG mit Antrag bei der zuständigen Dienstbehörde geltend zu machen wären.

OGH: Der erkennende Senat schließt sich den ausführlich begründeten Ausführungen der Vorinstanzen an, dass keine „Begründung eines Dienstverhältnisses“ iSd § 17 B-GlBG vorliegt, wenn ein in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Bewerber auf die Planstelle eines Hofrats des VwGH ernannt wird. So wird etwa in der Literatur vertreten, dass nur die Entsetzung vom Amt das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis zum Bund beende, während das Verhältnis bestehen bleibe, wenn der öffentliche Bedienstete auf eine andere Planstelle im Bundesdienst ernannt werde. Im Zusammenhang mit § 28 RDG (nun § 28 RStDG) wird eine Neubegründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zum Bund nur in jenen Fällen angenommen, in denen die ernannte Person vorher noch in keinem derartigen Dienstverhältnis gestanden war, wogegen es sonst - etwa bei späteren Ernennungen eines Richters auf eine andere Planstelle - nur zu einer inhaltlichen Änderung, nicht aber auch zu einer Neubegründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses komme. Nach Ansicht des erkennenden Senats besteht keine Veranlassung dazu, die (Neu-)Begründung eines Dienstverhältnisses zum Bund gem § 17 B-GlBG anzunehmen, wenn eine bereits als Richter im Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit tätige Person zum Richter des VwGH berufen wird oder wenn ein bereits in einem sonstigen öffentlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Beamter von einem Ressort in ein anderes wechselt. Nur in jenen Fällen, in denen der Bewerber bisher noch in keinem solchen Dienstverhältnis zum Bund gestanden ist, wird durch seine Ernennung - etwa zum Richter des VwGH - ein (neues) Dienstverhältnis begründet. War der Bewerber hingegen schon vorher - als Beamter, Richter oder Staatsanwalt - im Bundesdienst tätig, handelt es sich um einen beruflichen Aufstieg gem § 18a B-GlBG.

Dass auch der Gesetzgeber des B-GlBG von einem solchen Begriffsverständnis ausging, ist an den differenzierten Rechtsfolgen zu erkennen: Wird ein Bewerber bei der von ihm angestrebten Begründung eines Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses diskriminiert, sodass ein solches Verhältnis nicht begründet wird, steht ihm Schadenersatz iHv (mind drei) vollen Monatsbezügen zu, wenn er ohne Diskriminierung auf die angestrebte Planstelle ernannt worden wäre (§ 17 Abs 2 B-GlBG), wogegen der Schadenersatzanspruch in Relation zur Bezugsdifferenz zu bemessen ist, wenn es zu einer Diskriminierung beim angestrebten beruflichen Aufstieg gekommen ist (§ 18a Abs 2 B-GlBG). Diese Rechtsfolgenanordnung ist nur dann verständlich, wenn man davon ausgeht, dass der beim beruflichen Aufstieg diskriminierte Bewerber weiterhin sein (bisheriges) Gehalt vom Bund bezieht, sodass ihm durch die unterbliebene „Beförderung“ eben nur die Bezugsdifferenz entgangen ist. Ein Bewerber „von außen“ erhält hingegen keine Entlohnung vom Bund, sodass ihm dieser - für eine bestimmte Dauer - die vollen Beträge ersetzen muss, die er ihm ansonsten in Form des vorgesehenen Gehalts zahlen hätte müssen.

Schließlich stimmt die hier vertretene Abgrenzung auch mit der zum GlBG vertretenen hM überein: Soll erstmals ein Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem Bewerber abgeschlossen werden, geht es um die Begründung eines Arbeitsverhältnisses, wogegen eine im Verlauf eines aufrechten Arbeitsverhältnisses angestrebte Verwendungsanhebung dem beruflichen Aufstieg zuzuordnen ist, wobei es auch nicht darauf ankommen kann, ob im zweiten Fall der bestehende Dienstvertrag inhaltlich abgeändert oder gar formell ein neuer schriftlicher Dienstvertrag erstellt werden soll. Teilweise tendiert die Lehre sogar dazu, bei einem (angestrebten) Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns von einer Konzerngesellschaft zu einer anderen die Regeln über den beruflichen Aufstieg anzuwenden.

Damit erweisen sich die Entscheidungen der Vorinstanzen als zutreffend, die die behauptete Diskriminierung als eine beim beruflichen Aufstieg iSd § 18a B-GlBG beurteilt haben. Daraus resultierende Ansprüche sind nun nicht bei Gericht, sondern gem § 20 Abs 3 Satz 3 B-GlBG im Verwaltungsweg (bei der Dienstbehörde) geltend zu machen. Sie sind daher auch der Beurteilung im vorliegenden Verfahren entzogen.