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Werden Secondhand-Polizzen vom Anbieter zusammengefasst und partizipiert der Anleger - etwas in Form einer Kommanditbeteiligung - an Gewinn und Verlust von deren Erwerb, liegt jedenfalls eine Veranlagung iSv § 1 Abs 1 Z 3 KMG vor; hingegen läge beim Kauf eines bestimmten Bezugsrechts durch einen einzelnen Anleger (abgesehen von der strittigen Beurteilung von Kapitallebensversicherungen) von vornherein keine Veranlagung iSv § 1 Abs 1 Z 3 KMG vor, weil hier gegen Entgelt ein konkretes Forderungsrecht gegen das jeweilige Versicherungsunternehmen erworben würde; der Gesetzgeber wollte Lücken zwischen Wertpapieren und (sonstigen) Veranlagungen schließen und so einen umfassenden Schutz bei öffentlichen Angeboten von Veranlagungen (iwS) gewährleisten; ältere Lehrmeinungen, die eine unmittelbare Beteiligung an Gewinn und Verlust als konstitutiv für eine Veranlagung ansahen, verlieren auf dieser Grundlage an Gewicht

GZ 4 Ob 184/11d, 27.03.2012

OGH: Der Begriff „Veranlagung“ wird in § 1 Abs 1 Z 3 KMG wie folgt definiert:

„Vermögensrechte, über die keine Wertpapiere ausgegeben werden, aus der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger auf deren gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko mit dem Emittenten, sofern die Verwaltung des investierten Kapitals nicht durch die Anleger selbst erfolgt […].“

Die dem KMG in Bezug auf die Prospektpflicht zugrunde liegende RL 2003/71/EG (ProspektRL) erfasst sowohl in der ursprünglichen als auch in der aktuellen Fassung (nach der Änderung durch die RL 2010/73/EU und die RL 2010/78/EU) nur Wertpapiere. Die Prospektpflicht auch für (bloße) Veranlagungen beruht daher nicht auf unionsrechtlichen Vorgaben.

Nach den Materialien zur Urfassung des KMG sollte der mit diesem Gesetz angestrebte Anlegerschutz auf „die in Abs 1 Z 3 definierten Veranlagungsformen, bei denen keine Wertpapiere ausgestellt werden“, erstreckt werden. Am „gebräuchlichsten“ seien dabei „insbesondere Publikums-Kommanditgesellschaften, stille Beteiligungen und sog 'Immobilienfonds' in verschiedenen Rechtsformen“. Nicht erfasst würden demgegenüber „zB Lebensversicherungen mit Gewinnbeteiligung oder über eine iSd § 26 Abs 3 BörseG eingerichtete Abwicklungsstelle im Rahmen der Wiener Börse gehandelte Optionen oder Finanzterminkontrakte“. Mit der KMG-Novelle 2005 wurde der Veranlagungsbegriff auf alle vertretbaren verbrieften Rechte ausgedehnt, die nicht Wertpapiere iSv § 1 Abs 1 Z 4 KMG sind; ausgenommen von der Prospektpflicht sind nur Geldmarktinstrumente mit einer Laufzeit von weniger als zwölf Monaten. Seit der letztgenannten Novelle gilt für Veranlagungen nach § 2 Abs 2 KMG ein anderes Regime als für Wertpapiere; insbesondere erfolgt keine Billigung des Prospekts durch die Finanzmarktaufsicht, sondern es genügt die Überprüfung durch einen Prospektkontrollor iSv § 8 KMG.

Eine Veranlagung iSv § 1 Abs 1 Z 3 KMG liegt nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nur vor, wenn eine Investition auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko im Verhältnis zwischen mehreren Anlegern oder im Verhältnis zwischen den Anlegern und dem Emittenten erfolgt.

Entscheidend ist daher das Vorliegen einer Risikogemeinschaft. Diese Risikogemeinschaft kann nach der Lehre gesellschafts- oder schuldrechtlich organisiert sein; sie soll nicht vorliegen, wenn der Anleger gegen Entgelt ein bestimmtes Forderungsrecht erwirbt. Aus den in den Materialien beispielsweise aufgezählten Veranlagungsformen wird abgeleitet, dass dem Gesetzgeber „offenbar“ ein von der Gemeinschaft zu erwartender Gewinn und kein Entgelt für die Hingabe eines Veranlagungskapitals „vorgeschwebt“ sei.

Werden Secondhand-Polizzen vom Anbieter zusammengefasst und partizipiert der Anleger - etwas in Form einer Kommanditbeteiligung - an Gewinn und Verlust von deren Erwerb, liegt jedenfalls eine Veranlagung iSv § 1 Abs 1 Z 3 KMG vor. Denn damit würde nicht nur das Bonitäts- und Langlebigkeitsrisiko der einzelnen Polizzen auf mehrere Anleger verteilt, sondern der Ertrag (oder auch Verlust) der Anleger stünde in einem direkten Verhältnis zum wirtschaftlichen Erfolg (oder Misserfolg) der Veranlagung als Ganzer. Hingegen läge beim Kauf eines bestimmten Bezugsrechts durch einen einzelnen Anleger (abgesehen von der strittigen Beurteilung von Kapitallebensversicherungen) von vornherein keine Veranlagung iSv § 1 Abs 1 Z 3 KMG vor, weil hier gegen Entgelt ein konkretes Forderungsrecht gegen das jeweilige Versicherungsunternehmen erworben würde.

Das hier zu beurteilende Modell liegt zwischen diesen Produktgestaltungen. Zwar führt der bloße Umstand, dass das Bezugsrecht aus einem Vertrag auf mehrere Erwerber aufgeteilt wird, noch nicht zwingend zur Annahme einer Risikogemeinschaft. Denn ginge es nur um eine solche Aufteilung, läge immer noch der Erwerb eines konkreten - nun eben anteilig bestimmten - Forderungsrechts gegen ein bestimmtes Versicherungsunternehmen vor. Das Angebot der Erstbeklagten geht aber über eine solche bloße Aufteilung hinaus. Denn Schuldner des Anspruchs ist nicht das Versicherungsunternehmen, sondern der Treuhänder. Dieser behält für jede Polizze einen von der voraussichtlichen Restlaufzeit abhängigen Teil des Kaufpreises zurück, um damit die bis zum Eintritt des Versicherungsfalls fällig werdenden Prämien zu zahlen. Jene Beträge, die bei einem vorzeitigen Versicherungsfall frei werden, stehen ihm zur Verfügung, um bei anderen Polizzen das von ihm übernommene Risiko eines verspäteten Versicherungsfalls zu decken. Soweit die freigewordenen Beträge nicht ausreichen, muss die kanadische Muttergesellschaft die Zahlung der Prämien sicherstellen. Damit wird das Langlebigkeitsrisiko zwischen den Anlegern, dem Treuhänder und der kanadischen Gesellschaft vergemeinschaftet.

Ein Unterschied zu einem jedenfalls als Veranlagung zu qualifizierenden Angebot liegt allerdings darin, dass die Anleger nicht anteilig am wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg des Treuhänders und der kanadischen Gesellschaft partizipieren. Vielmehr geht es für sie um Alles oder Nichts: Gelingt es dem Treuhänder und der Gesellschaft, mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln die Prämien bis zum jeweiligen Versicherungsfall zu zahlen, erhalten sie die gesamte (anteilige) Versicherungssumme; gelingt ihnen das nicht, so droht - nach Maßgabe des anwendbaren Versicherungsvertragsrechts - ab einem bestimmten Zeitpunkt allen Anlegern der Totalausfall.

Dieser Unterschied ändert aber nichts an der Schutzbedürftigkeit der Anleger. Denn seit der KMG-Novelle 2005 erfasst der Veranlagungsbegriff auch alle vertretbaren verbrieften Rechte, die nicht Wertpapiere iSv § 1 Abs 1 Z 4 KMG sind; ausgenommen von der Prospektpflicht sind nur Geldmarktinstrumente mit einer Laufzeit von weniger als zwölf Monaten. Daraus ist abzuleiten, dass der Gesetzgeber Lücken zwischen Wertpapieren und (sonstigen) Veranlagungen schließen und so einen umfassenden Schutz bei öffentlichen Angeboten von Veranlagungen (iwS) gewährleisten wollte. Ältere Lehrmeinungen, die eine unmittelbare Beteiligung an Gewinn und Verlust als konstitutiv für eine Veranlagung ansahen, verlieren auf dieser Grundlage an Gewicht.

Ein solcher Schutz ist im konkreten Fall erforderlich. Denn zum einen sind die Anleger den Unwägbarkeiten des kanadischen Rechts ausgesetzt, das die Rechtsstellung des Treuhänders und damit auch die Konkursfestigkeit der Ansprüche aus dem Treuhandverhältnis regelt; das Rechtsverhältnis zwischen der kanadischen Muttergesellschaft der Erstbeklagten und dem Treuhänder ist in diesem Zusammenhang alles andere als klar. Zum anderen hängt der Erfolg der Anlage zwar primär von der konkreten Lebensdauer der versicherten Person ab. Voraussetzung für jede Auszahlung ist es aber, dass das Angebot insgesamt so kalkuliert ist, dass die Prämien jedenfalls bis zum jeweiligen Versicherungsfall gezahlt werden können. Damit liegt eine Risikogemeinschaft vor, die über den Erwerb eines von vornherein feststehenden schuldrechtlichen Anspruchs gegen den Treuhänder hinausgeht. Dass diese Risikogemeinschaft ausschließlich in wirtschaftlicher Hinsicht besteht und nicht auch rechtlich (etwa durch die Beteiligung an einer Gesellschaft) ausgeprägt ist, begründet keinen tragfähigen Unterschied. Denn eine solche Differenzierung hätte keine Grundlage im Wortlaut des Gesetzes und liefe auch dem objektiven Normzweck zuwider, bei öffentlichen Angeboten einen möglichst umfassenden Anlegerschutz zu schaffen. Der durch die Prospektpflicht gewährleistete Schutz wird im konkreten Fall auch nicht durch andere Regelungsmechanismen - etwa eine staatliche Aufsicht über das Unternehmen der kanadischen Gesellschaft - substituiert.

Auch die anderen Voraussetzungen für eine Veranlagung iSv § 1 Abs 1 Z 3 KMG liegen vor. Die Muttergesellschaft der Erstbeklagten investiert das Kapital mehrerer Anleger; die Verwaltung des Kapitals erfolgt nicht durch die Anleger selbst. Damit bestand Prospektpflicht, wenn ein „öffentliches Angebot“ iSv § 1 Abs 1 Z 1 KMG vorlag.