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Wenn eine Beseitigung notwendig ist, um dem Unterlassungsgebot zu genügen, wird diesem durch die bloße Untätigkeit zuwider gehandelt

GZ 3 Ob 8/12s, 22.02.2012

Die klagende (nun: betreibende) Partei und die beklagte (nun: verpflichtete) Partei schlossen am 8. November 2011 vor dem LG Wels einen Vergleich mit folgendem Punkt 1.:

„Die beklagte Partei ist schuldig, ab sofort im geschäftlichen Verkehr die Behauptung zu unterlassen, sie sei 'eines der führenden österreichischen Großhandelsunternehmen für Herrenmode', wenn dies objektiv unrichtig ist, und/oder inhaltsgleiche Angaben zu machen, insbesondere im Internet, insbesondere auf der Website www.h*****.at.“

Mit ihrem am 16. Juni 2011 eingebrachten Antrag begehrte die betreibende Partei die Bewilligung der Unterlassungsexekution gem § 355 EO. Suche man im Internet mit der Suchmaschine Google nach dem Suchbegriff „h*****“ finde man an fünfter Stelle der ersten Seite des Suchergebnisses einen Link zur Website der I*****, einem Online Marketing-Unternehmen. Auf dieser Seite werde ua (kostenpflichtig) professionelle Pressearbeit im Internet angeboten. Bei Verfolgung des Links erscheine ein online Pressetext mit folgendem Inhalt: „H*****, ein führendes, österreichisches Großhandelsunternehmen für Herrenmode, vertreibt hochwertige Markenware von Jeans, Polos, Jacken bis zu Business-Anzügen, Sakkos und Mäntel“. Für diese professionelle Pressedienstleistung seien ca 195 EUR bezahlt worden, wobei es nur durch ein aktives Tun der verpflichteten Partei zu einem Eintrag auf dieser Website komme. Daraus folge, dass die verpflichtete Partei durch die Veröffentlichung der nach wie abrufbaren Pressetexte eine dem Vergleich ausdrücklich widersprechende Behauptung aufstelle.

OGH: Die betreibende Partei hat in ihrem Exekutionsantrag und in den Strafanträgen den Verstoß der verpflichteten Partei gegen die titelmäßige Verpflichtung (durch die aufrechte Veröffentlichung der zu unterlassenden Behauptung auf einer Website) ausreichend konkretisiert; eine Verpflichtung, das Zuwiderhandeln zu bescheinigen oder zu beweisen, besteht nicht.

Nach der Rsp beinhaltet ein tituliertes Unterlassungsgebot im Anwendungsbereich des § 15 UWG auch das Gebot, den titelwidrigen Zustand zu beseitigen, unabhängig davon, ob die „Störquellen“ bereits vor Schaffung des Titels vorhanden waren. Dass die Unterlassungsverpflichtung auf einem (auslegungsbedürftigen) Prozessvergleich beruht, der keine ausdrückliche Beseitigungsverpflichtung enthält, ändert nichts an der Anwendbarkeit dieser Rsp, weil mangels gegenteiliger Behauptungen davon auszugehen ist, dass sich die betreibende Partei nur mit einem solchen Vergleich zufrieden gibt, der ihr inhaltlich nicht weniger bietet als ein Unterlassungsurteil.

Wer einen - dem Unterlassungsgebot zuwiderlaufenden - Störungszustand geschaffen hat, stört weiter, solange dieser Zustand nicht beseitigt ist. Die Unmöglichkeit der Beseitigung des bestehenden Zustands ist nicht mit Rekurs, sondern mit Impugnationsklage (§ 36 EO) geltend zu machen.

Die Ansicht der verpflichteten Partei, es liege kein Verstoß gegen eine Unterlassungsverpflichtung vor, sondern ein einziges Zuwiderhandeln durch das Einstellen des Werbetextes auf der Website, lässt außer Acht, dass dann, wenn eine Beseitigung notwendig ist, um dem Unterlassungsgebot zu genügen, diesem durch die bloße Untätigkeit zuwider gehandelt wird.

Nach der Rsp gibt es nach Vollstreckbarkeit des auf Unterlassung lautenden Exekutionstitels keinen Zeitraum, in dem die verpflichtete Partei sanktionslos dem Titel zuwiderhandeln könnte. Auch der Exekutionsbewilligungsantrag ist bereits ein Strafantrag, mit dem eine Vollzugsstufe beginnt. Es sind daher aufgrund weiterer Strafanträge für Zuwiderhandeln nach Einbringen des Antrags auf Exekutionsbewilligung, aber vor Bewilligung der Exekution, Strafen zu verhängen.

Welche Geldstrafe im Einzelfall zu verhängen ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Die Bemessung von Geldstrafen wirft regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO auf.

Die Einvernahme der verpflichteten Partei zum Antrag auf Bewilligung der Unterlassungsexekution und zu weiteren Strafanträgen ist nicht zwingend vorgeschrieben und bleibt dem Ermessen des Gerichts anheimgestellt.

Richtig ist, dass Neuerungen, die für die Strafhöhe von Bedeutung sind, im Revisionsrekurs vorgebracht werden können, wenn die verpflichtete Partei - wie hier - vorher noch nicht gehört und Strafanträgen erst im Rekursverfahren stattgegeben wurde. Die von der verpflichteten Partei geltend gemachten Umstände, die auf die stärkere Berücksichtigung des geringen Verschuldens hinauslaufen, sind nicht geeignet, eine Reduktion der Strafhöhe zu erreichen, hat doch bereits das Rekursgericht gerade das geringe Verschulden bei der Strafbemessung in den Vordergrund gerückt.