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Gegen eine analoge Anwendung des § 76 Abs 4 GmbHG stehen jedenfalls dann keine Bedenken entgegen, wenn das Zustimmungsrecht allen Gesellschaftern eingeräumt wurde, weil dann von einem Gleichklang - wenn nicht sogar von einer Identität - der Interessen der Gesellschaft und der Gesellschafter ausgegangen werden kann; ein Aufgriffsrecht zu vorbestimmten Bedingungen ist einem Zustimmungsrecht nicht gleichzuhalten

GZ 3 Ob 223/11g, 22.02.2012

OGH: Ohne Einfluss auf das vorliegende Verwertungsverfahren ist der aktenkundige Umstand, dass ein Dritter (der im Firmenbuch eingetragene Gesellschafter, der bereits mehrfach Übernahmsanträge gestellt hat) den Geschäftsanteil des Verpflichteten von diesem während des anhängigen Exekutionsverfahrens im Jahr 2005 erworben hat. Rechtsgeschäftliche Verfügungen des Verpflichteten über den Geschäftsanteil sind trotz Pfändung zulässig und wirksam, soweit sie die Rechte des betreibenden Gläubigers nicht beeinträchtigen, was zur Folge hat, dass diese Rechtshandlung relativ unwirksam ist.

In formeller Hinsicht ist klarzustellen, dass der Rekurswerber mit seinem auf sein statutarisches Aufgriffsrecht gestützten Antrag nicht schon an der Rechtskraft des Beschlusses vom 21. September 2007 scheitert, womit der Schätzwert festgesetzt und die GmbH über den Verkauf nach den Bestimmungen der EO benachrichtigt wurde, sofern der Geschäftsanteil des Verpflichteten binnen 14 Tagen von einem von der Gesellschaft zugelassenen Käufer gegen Bezahlung des Schätzwerts nicht übernommen wird. Gegenstand dieser auf der Bestimmung des § 76 Abs 4 GmbHG beruhenden Entscheidung des Exekutionsgerichts war nur ein damals behauptetes, der Gesellschaft zustehendes Zustimmungsrecht, nicht aber ein Aufgriffsrecht eines Gesellschafters. Mit seinem Antrag vom 10. August 2010 berief sich der Geschäftsführer unter Vorlage des Gesellschaftsvertrags auf die dort normierte Aufgriffsregelung und eine analoge Anwendung des § 76 Abs 4 GmbHG und forderte eine Verständigung des Exekutionsgerichts vom Verkauf sowie eine Aufforderung zum Anbieten des Geschäftsanteils zum Aufgriff vor der Verwertung ein.

Zu dem vom Geschäftsführer behaupteten statutarischen Zustimmungsrecht eines GmbH-Gesellschafters im Exekutionsverfahren auf Pfändung und Verkauf des Geschäftsanteils des Verpflichteten:

Geschäftsanteile einer GmbH sind grundsätzlich übertragbar (§ 76 Abs 1 GmbHG). Im Gesellschaftsvertrag kann die Übertragung aber von weiteren Voraussetzungen, insbesondere von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig gemacht werden (§ 76 Abs 2 zweiter Satz GmbHG). In der Satzung können aber auch (arg: „insbesondere“) Zustimmungsrechte oder Aufgriffsrechte der Gesellschafter statuiert werden, die einer freien Übertragbarkeit des Geschäftsanteils eines ausscheidungswilligen Mitgesellschafters entgegenstehen. Das Gesetz regelt für den Verkauf eines Geschäftsanteils im Exekutionsverfahren aber nur den Fall eines in der Satzung normierten Zustimmungsrechts der Gesellschaft (Abs 4 leg cit). Mit einem solchen Zustimmungsrecht wird bezweckt, dass die restlichen Gesellschafter für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters weiter „unter sich“ bleiben können; es kann also verhindert werden, dass die Gesellschaft mit einem neuen Gesellschafter, der den Geschäftsanteil erwirbt, fortzusetzen wäre. Dieses Anliegen kollidiert im Fall der exekutiven Veräußerung des Geschäftsanteils mit dem Interesse der Gläubiger an einem hohen Verkaufserlös. Dem trägt der Gesetzgeber mit der Exekutionsbeschränkung des § 76 Abs 4 GmbHG zur Erreichung des Normzwecks eines Interessenausgleichs dahin Rechnung, dass der exekutive Verkauf dann unterbleiben kann, wenn ein von der zustimmungsberechtigten Gesellschaft zugelassener (nominierter) Käufer den Geschäftsanteil gegen Bezahlung eines den Schätzwert erreichenden Kaufpreises übernimmt. Ist dies der Fall, wird der Gesellschaft (den Gesellschaftern) kein unerwünschter neuer Gesellschafter aufgedrängt, der betreibende Gläubiger erhält aber immerhin zumindest den Schätzwert.

Im Schrifttum wird ganz überwiegend befürwortet, § 76 Abs 4 GmbHG auf den Fall eines in der Satzung normierten Zustimmungsrechts eines Gesellschafters (aller Gesellschafter) analog anzuwenden. Reich-Rohrwig sieht sogar einen unmittelbaren Anwendungsfall.

Der OGH hat die gestellte Frage noch nicht beantwortet. In der Entscheidung 3 Ob 172/08b konnte sie ungeprüft bleiben, weil dort der Fall einer Einpersonengesellschaft zu beurteilen war. Auch in der in diesem Exekutionsverfahren ergangenen Entscheidung 3 Ob 83/08i ging es ausschließlich um ein nach den unstrittigen Parteibehauptungen der GmbH eingeräumtes, satzungsmäßiges Zustimmungsrecht der Gesellschaft, das jedoch nach nunmehriger Aktenlage (nach Vorlage des Gesellschaftsvertrags) nicht existiert.

Letztlich müsste auch hier auf die Frage der Erstreckung der gesetzlichen Regelung des § 76 Abs 4 GmbHG auf Zustimmungsrechte von Gesellschaftern im Analogieweg nicht abschließend eingegangen werden, wenn dem einschreitenden und rekurrierenden Gesellschafter - wie noch auszuführen sein wird - nach den Aufgriffsbestimmungen kein Zustimmungsrecht iSe „Vetorechts gegen die Veräußerung“ zukommt. Es ist aber ohne weiteres klarzustellen, dass gegen die im Schrifttum befürwortete Analogie jedenfalls dann keine Bedenken entgegenstehen, wenn das Zustimmungsrecht allen Gesellschaftern eingeräumt wurde, weil dann von einem Gleichklang - wenn nicht sogar von einer Identität - der Interessen der Gesellschaft und der Gesellschafter ausgegangen werden kann, der in dem schon erläuterten Umstand zu erblicken ist, dass den Gesellschaftern nicht ein unerwünschter neuer Gesellschafter aufgedrängt werden soll.

Nach der Satzung hat der Einschreiter im Veräußerungsfall kein Zustimmungsrecht. Aus der Satzung ist nochmals Folgendes hervorzuheben:

Nach Punkt IV. des Gesellschaftsvertrags steht jedem Gesellschafter ein Aufgriffsrecht zu. Der abtretungswillige Gesellschafter hat vor einer Übertragung seines Geschäftsanteils diesen den übrigen Gesellschaftern zum Erwerb anzubieten. Die Frist zur Abgabe der Übernahmserklärung beträgt 30 Tage. Wenn kein Gesellschafter das Aufgriffsrecht ausübt, kann der übertragungswillige Gesellschafter innerhalb von sechs Monaten frei übertragen. Im Fall der Nichtbeachtung der Anbotspflicht sowie im Fall einer exekutiven Verwertung des Geschäftsanteils oder der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters können die übrigen Gesellschafter innerhalb von 60 Tagen mittels eingeschriebenen Briefes erklären, diesen Geschäftsanteil - mangels einer anderen Einigung im Verhältnis ihrer Stammeinlagen - zu übernehmen. Im Fall des Konkurses ist diese Erklärung gegenüber dem bestellten Masseverwalter abzugeben.

Das Preisermittlungsverfahren wird im Gesellschaftsvertrag näher ausgeführt und sieht zusammengefasst vor, dass zunächst innerhalb von 60 Tagen eine Einigung über den Abtretungspreis zwischen dem abtretungswilligen Gesellschafter oder Masseverwalter einerseits und dem übernahmsbereiten Gesellschafter zu suchen ist. Bei Nichteinigung ist zur Preisermittlung ein aus drei Personen bestehendes Schiedsgericht nach einem näher konkretisierten Bestellungsverfahren zu bestellen, das „unter Anwendung des jeweiligen Fachgutachtens Nr 74 (Unternehmensbewertung)“ den Preis zu ermitteln hat.

Die Satzungsbestimmungen sehen also an keiner Stelle ein Zustimmungsrecht der Gesellschafter iSe Vinkulierung, wie sie § 76 Abs 4 GmbHG zu Gunsten der Gesellschaft im Auge hat, vor. Dass unter einem Zustimmungsrecht ein (allerdings beschränktes) „Vetorecht“ wie bei einem Veräußerungsverbot zu verstehen ist, ergibt sich nicht bloß aus dem Wortlaut der Norm, sondern auch ganz klar aus der Folgebestimmung des § 77 GmbHG. Danach kann vom Handelsgericht trotz fehlender Zustimmung der Gesellschafter aus bestimmten Gründen (keine ausreichenden Gründe für die Verweigerung; keine Schädigung der Gesellschaft, Gesellschafter und Gläubiger) die Übertragung des Geschäftsanteils gestattet werden. Die Gesellschaft kann dann aber immer noch einen anderen Erwerber zu den gleichen Erwerbsbedingungen namhaft machen (§ 77 letzter Satz GmbHG).

Zur Verwertung vinkulierter Geschäftsanteile im Exekutionsverfahren:

Hager-Rosenkranz unterscheidet zutreffend zwischen Zustimmungsrechten, Vorkaufsrechten und Anbotspflichten zu vorfixierten Bedingungen. Demnach ist das Vorkaufsrecht - im Gegensatz zur schärfsten Form der Vinkulierung mittels Zustimmungsrechts (Vetorechts) - „die mildeste Variante einer Vinkulierung“.

Der Vorkaufsberechtigte (§ 1072 ABGB) hat das Recht, den vom verkaufswilligen Gesellschafter angebotenen Geschäftsanteil zu dem Preis zu erwerben, den ein gesellschaftsfremder Dritter zahlen würde. Das Vorkaufsrecht ist hier kein dingliches Recht (§ 1073 ABGB; 3 Ob 196/09h = GesRZ 2010, 160 mit Anm von Rauter, dieser zur Frage der Dinglichkeit mit Hinweis auf Entscheidungen zur absoluten Vinkulierungswirkung und zur Registerpublizität). Selbst im Fall eines bücherlichen Vorkaufsrechts sieht das Gesetz im Fall der gerichtlichen Feilbietung nur die Vorladung zur Feilbietung vor. Aus einem solchen Vorkaufsrecht kann jedenfalls kein Recht des Vorkaufsberechtigten abgeleitet werden, dass er das Exekutionsobjekt zum Schätzpreis erwerben könnte. Eine Analogie zu § 76 Abs 4 GmbHG verbietet sich zwangsläufig.

Sowohl mit satzungsmäßigen Zustimmungsrechten als auch mit satzungsmäßigen Aufgriffsrechten soll - in unterschiedlicher Intensität - die Möglichkeit einer Kontrolle über den künftigen Gesellschafterbestand gesichert werden. Von einem Zustimmungsrecht iSe „Vetos“ ist eine Aufgriffsberechtigung mit vorbestimmten Bedingungen weiter entfernt als von einem Vorkaufsrecht, worauf Frauenberger in seiner Glosse zur Entscheidung 3 Ob 172/08b, GesRZ 2009, 179, zutreffend hinweist. Mit den Aufgriffsbestimmungen soll ja nicht der Verkauf des Geschäftsanteils verhindert werden können (ohne dass vom Berechtigten Geld in die Hand genommen werden müsste), sondern nur ein Verkauf an gesellschaftsfremde Personen erschwert werden, was mit der Anbotsverpflichtung zu einem vorbestimmten Preis an den Mitgesellschafter sichergestellt wird.

Hier ist der Vinkulierungsfall einer solchen Anbotspflicht zu in der Satzung vorfixierten Bedingungen zu beurteilen. Hager-Rosenkranz befürwortet die Berücksichtigung einer vereinbarten Abfindungsklausel auch im Fall der Zwangsvollstreckung, sofern das Ausmaß der Abfindung nicht hinter vergleichbaren gesetzlichen oder vertraglich vorgesehenen Ausscheidungsfällen zurückbleibe. Dem Anbotsberechtigten sei nach der Pfändung und vor einem weiteren Verwertungsschritt der Geschäftsanteil um jenen Preis anzubieten, wie er nach der entsprechenden „Abfindungsklausel“ zu berechnen ist. Den Ausführungen ist allerdings nicht zu entnehmen, dass es - entgegen der Satzung - Sache des Exekutionsgerichts wäre, das satzungsmäßige Aufgriffsverfahren durchzuführen; vielmehr bleibt nach Ansicht der Autorin das satzungsmäßige Aufgriffsrecht der Mitgesellschafter aufrecht.

Die vom Revisionsrekurswerber angestrebte Analogie zu § 76 Abs 4 GmbHG bedürfte also eines weiteren Schlusses dahin, dass ein Aufgriffsrecht zu vorbestimmten Bedingungen einem Zustimmungsrecht gleichzuhalten wäre. Dem stehen die dargelegten Überlegungen entgegen. Eine auf § 76 Abs 4 GmbHG gegründete Benachrichtigungspflicht, die erst die 14-Tage-Frist für die Übernahme des Geschäftsanteils auslöst, kommt daher ebenso wenig in Betracht wie eine Übernahme zum Schätzpreis.

Geht man davon aus, dass der aufgriffswillige Gesellschafter jedenfalls die satzungsmäßigen Bedingungen für die Ausübung seines Rechts einzuhalten hat, ist festzuhalten, dass nach den Bestimmungen der Satzung „im Falle der Nichtbeachtung der Anbotspflicht sowie im Falle einer exekutiven Verwertung des Geschäftsanteiles oder der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters ... die übrigen Gesellschafter innerhalb von 60 Tagen mittels eingeschriebenen Briefes erklären [können], diesen Geschäftsanteil - mangels einer anderen Einigung im Verhältnis ihrer Stammeinlagen - zu übernehmen. Im Falle des Konkurses ist diese Erklärung gegenüber dem bestellten Masseverwalter abzugeben.“

Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit dem Einschreiter in seiner Eigenschaft als Gesellschafter Beteiligtenstellung aufgrund des satzungsmäßigen Aufgriffsrechts zukommt. Jedenfalls muss der aufgriffsberechtigte Gesellschafter - aus Eigenem - reagieren, wenn es zu einem Exekutionsverfahren kommt, in dem der Geschäftsanteil verwertet werden soll. Eine Pflicht zur Verständigung des Gesellschafters durch das Exekutionsgericht besteht nicht.

Nicht explizit geregelt ist der Beginn der satzungsmäßigen 60-Tage-Frist. Der Satzung ist nicht zu entnehmen, dass die Frist erst durch eine - von wem immer vorzunehmende - explizite Verständigung über den Fristbeginn ausgelöst wird, wird doch gerade der Fall der Nichtbeachtung der Anbotspflicht gleich geregelt wie die exekutive Verwertung des Geschäftsanteils und die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters. Es kann im konkreten Fall dahingestellt bleiben, ob schon die Zustellung der Exekutionsbewilligung oder erst die Zustellung des Verwertungsbeschlusses die 60-Tage-Frist ausgelöst hat. Der Verwertungsbeschluss vom 21. September 2007 wurde dem damaligen Vertreter des Geschäftsführers nämlich bereits am 25. September 2007 zugestellt, sodass die 60-Tage-Frist längst abgelaufen war, als der Einschreiter sein Aufgriffsrecht erstmals geltend machte. Erst recht gilt dies, wenn man mit Frauenberger (Entscheidungsanmerkung zu 3 Ob 172/08b, GesRZ 2009, 179) annehmen würde, dass im Fall einer exekutiven Verwertung eine Frist von 14 Tagen für die Ausübung eines Aufgriffsrechts einzuhalten wäre.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass § 76 Abs 4 GmbHG auf das in der Satzung der GmbH normierte Aufgriffsrecht zu vorbestimmten Bedingungen nicht analog anzuwenden ist.

Wie soeben dargestellt ist die Frist für die Ausübung des Aufgriffsrechts jedenfalls bereits abgelaufen, weshalb das Rekursgericht zutreffend das Recht des Einschreiters verneint hat, den gepfändeten Gesellschaftsanteil aufzugreifen. Auf sein Aufgriffsrecht kann er sich daher im weiteren Verfahren nicht mehr berufen.