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Die Berechnung der Pflichtzahl und damit in weiterer Folge auch die Berechnung der Ausgleichstaxe erfolgt nach der Anzahl der Dienstnehmer und nicht nach dem jeweiligen Ausmaß des Dienstverhältnisses

GZ 2010/11/0109, 21.02.2012

Die Bf vertritt die Rechtsansicht, entgegen der Auffassung der belangten Behörde sei bei der Berechnung der Pflichtzahl der gem § 1 Abs 1 BEinstG einzustellenden begünstigten Behinderten nicht auf die Anzahl (Kopfzahl) der beschäftigten Dienstnehmer abzustellen, sondern auf das Ausmaß der Beschäftigung der Dienstnehmer. Es mache nämlich für den Arbeitgeber und dessen finanzielle Belastung durch die Ausgleichstaxe einen wesentlichen Unterschied, ob er die Ausgleichstaxe für jeweils 25 Dienstnehmer, die bloß teilzeitbeschäftigt seien, oder aber für jeweils 25 vollbeschäftigte Dienstnehmer (Normalarbeitszeit von 40 Stunden) entrichten müsse. Da die finanzielle Belastung des Arbeitgebers durch die Ausgleichstaxe im Ergebnis geringer sei, wenn er ausschließlich vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer habe (der vom Arbeitgeber zu leistenden Ausgleichstaxe stünden dann möglichst viele geleistete Arbeitsstunden der Arbeitnehmer gegenüber), werde ein ökonomisch sinnvoll agierender Arbeitgeber möglichst wenig Teilzeitbeschäftigte einstellen. Von dieser Konsequenz seien va Frauen betroffen, weil (so die Beschwerde unter Hinweis auf näher genannte Berichte) allgemein bekannt sei, dass in Österreich wesentlich mehr Frauen als Männer teilzeitbeschäftigt seien.

Die in Rede stehenden Bestimmungen des BEinstG führten daher nach Ansicht der Bf zu einer unzulässigen mittelbaren Diskriminierung der Frauen, die ua dem Verbot des Art 157 AEUV (vormals: Art 141 EGV) zuwider laufe. Da diese Bestimmungen des BEinstG zur Erreichung eines "legitimen sozialpolitischen Zwecks" auch nicht erforderlich seien (die "moderat bemessene" Ausgleichstaxe, durch deren Zahlung sich der Arbeitgeber von der Pflicht zur Beschäftigung begünstigter Behinderter befreien könne, sei nicht erkennbar geeignet, die Einstellung begünstigter Behinderter zu fördern), hätte die belangte Behörde diese Regelungen unter Beachtung des Anwendungsvorranges des Unionsrechts (offenbar gemeint: Vermeidung der mittelbaren Diskriminierung von Frauen) vollziehen müssen. Dem Argument der belangten Behörde, die Einbeziehung von Teilzeitbeschäftigten bei der Berechnung der Pflichtzahl sei nicht unsachlich, weil dem Dienstgeber durch § 5 BEinstG umgekehrt auch die Möglichkeit zukomme, seiner Beschäftigungspflicht durch Einstellung bloß teilzeitbeschäftigter begünstigter Behinderter nachzukommen, tritt die Bf mit dem Einwand entgegen, dass es sowohl tatsächlich als auch rechtlich kaum möglich sei, auf dem Arbeitsmarkt gezielt nach jenen begünstigten Behinderten zu suchen, die bloß eine Teilzeitbeschäftigung anstrebten.

VwGH: Gem § 9 Abs 1 BEinstG ist für das abgelaufene Kalenderjahr eine Ausgleichstaxe vorzuschreiben, wenn die Beschäftigungspflicht nicht erfüllt ist. Die Höhe der Ausgleichstaxe bemisst sich gem § 9 Abs 2 BEinstG nach der Anzahl jener Personen (begünstigte Behinderte), die "zu beschäftigen wäre". Die Frage, wieviele begünstigte Behinderte im abgelaufenen Kalenderjahr zu beschäftigen gewesen wären, beantwortet § 1 Abs 1 BEinstG damit, dass der Dienstgeber auf je 25 Dienstnehmer mindestens einen begünstigten Behinderten einzustellen hat, wobei als Dienstnehmer iSd Berechnung der Pflichtzahl gem § 4 Abs 1 lit a BEinstG Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden (ausgenommen Lehrlinge), gelten und gem § 4 Abs 2 leg cit bei der Feststellung der Gesamtzahl der Dienstnehmer "alle Dienstnehmer", die ein Dienstgeber im Bundesgebiet beschäftigt (ausgenommen die in § 4 Abs 3 leg cit genannten Personen), zusammenzufassen seien.

Nach dem Gesetzeswortlaut ergibt sich somit die Pflichtzahl (Mindestzahl der vom Dienstgeber einzustellenden begünstigten Behinderten) im Wesentlichen aus der Anzahl seiner Dienstnehmer dividiert durch 25, ohne dass dabei auf das jeweilige Ausmaß der Beschäftigung dieser Dienstnehmer abzustellen ist.

Diese Rechtslage erachtet die Bf als gleichheitswidrig und unionsrechtswidrig und vertritt erkennbar den Standpunkt, bei der Berechnung der Pflichtzahl seien teilzeitbeschäftigte Dienstnehmer nur zum Teil (nämlich je nach Ausmaß ihrer wöchentlichen Beschäftigungsdauer) zu berücksichtigen. Die Bedenken der Bf beruhen zum einen Teil in der behaupteten Verletzung eigener Interessen (die Kompensation der Einbeziehung von Teilzeitbeschäftigten bei der Berechnung der Pflichtzahl durch das Einstellen teilzeitbeschäftigter begünstigter Behinderter sei in der Praxis nicht möglich) und zum anderen Teil in der Verletzung von Interessen Dritter (teilzeitbeschäftigte weibliche Dienstnehmer).

Der VwGH vermag in diesen Überlegungen der Bf aus nachstehenden Gründen weder einen Anlass für einen Gesetzesprüfungsantrag beim VfGH zu erkennen noch, wie die Bf meint, einen Fall des gebotenen Anwendungsvorranges von Unionsrecht:

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 6. Mai 1997, 97/08/0123, auf dessen Entscheidungsgründe gem § 43 Abs 2 VwGG verwiesen wird, zur im Wesentlichen gleichlautenden Rechtslage des BEinstG in der damals geltenden Fassung ausgeführt, dass teilzeitbeschäftigte Dienstnehmer nicht nur bei der Berechnung der Pflichtzahl einzubeziehen sind (und damit ebenso wie vollzeitbeschäftigte Dienstnehmer die Pflichtzahl erhöhen), sondern dass Teilzeitbeschäftigte, wenn es sich um begünstigte Behinderte handelt, auch auf die Erfüllung der Beschäftigungspflicht anzurechnen sind. Der VwGH hat es daher bereits im zitierten Erkenntnis 97/08/0123 als sachgerecht bezeichnet, wenn die Berechnung der Pflichtzahl und damit in weiterer Folge auch die Berechnung der Ausgleichstaxe nach der Anzahl der Dienstnehmer und nicht nach dem jeweiligen Ausmaß des Dienstverhältnisses erfolgt. Dieses Ergebnis hat der VwGH im zitierten Erkenntnis nicht zuletzt auch mit der Funktion der Ausgleichstaxe begründet, die den Entfall jener Nachteile (die andere Dienstgeber durch eine Beschäftigung von Behinderten auf sich nehmen) abgelten soll, welche nicht so sehr von der wöchentlichen Beschäftigungsdauer eines Behinderten abhingen, sondern von der Beschäftigung an sich, wie zB häufigere krankheitsbedingte Abwesenheiten eines Behinderten (oder die in § 6 statuierte besondere Rücksichtnahme auf den Gesundheitszustand des Behinderten).

Wenn nun die Beschwerden gegen das genannte Argument, die Einbeziehung von Teilzeitbeschäftigten wirke sich auch zu Gunsten des Dienstgebers aus, weil auch teilzeitbeschäftigte Personen, soferne sie begünstigte Behinderte seien, auf die Beschäftigungspflicht anzurechnen wären, einwenden, es sei aus praktischen und aus rechtlichen Gründen nicht möglich, am Arbeitsmarkt gezielt nach teilzeitbeschäftigten begünstigten Behinderten zu suchen und auf diesem Weg der gesetzlichen Beschäftigungspflicht zu entsprechen, so sind sie gleichfalls auf das zitierte Erkenntnis 97/08/0123 und die dort referierte Vorjudikatur zu verweisen, wonach es ohne Bedeutung ist, aus welchen Gründen es zur Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht gekommen ist.

Soweit die Bf daher eine mittelbare Diskriminierung weiblicher Dienstnehmer aus der behaupteten Schlechterstellung von teilzeitbeschäftigten Dienstnehmern nach den in Rede stehenden Bestimmungen ableitet (und daher die vorrangige Anwendung von Unionsrecht für erforderlich hält), ist ihr zu entgegnen, dass nach der zitierten Rsp, von der abzugehen im vorliegenden Fall kein Anlass besteht, schon die erwähnte Schlechterstellung nicht erkennbar ist.