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Eine diskriminierende Belästigung liegt nicht schon vor, wenn durch eine unerwünschte Verhaltensweise die Würde der betroffenen Person verletzt wird; die Verhaltensweise muss darüber hinaus - auch wenn sie nur einmal gesetzt wurde - einen gewissen Dauerzustand schaffen oder bezwecken, nämlich ein „Umfeld“, das ganz allgemein von „Einschüchterung“, „Anfeindung“, „Erniedrigung“, „Entwürdigung“ oder „Beleidigung“ gekennzeichnet ist; der bloße Umstand, dass das Arbeitsverhältnis bereits beendet war, als die unerwünschte Verhaltensweise gesetzt wurde, führt für sich allein genommen noch nicht zu dem Schluss, dass dadurch kein von § 21 Abs 2 Z 3 GlBG verpöntes Umfeld mehr geschaffen werden könnte

GZ 9 ObA 21/12x, 27.02.2012

OGH: Eine Belästigung liegt gem § 21 Abs 2 GlBG vor, wenn eine unerwünschte Verhaltensweise, die mit einem der Gründe nach § 17 GlBG im Zusammenhang steht, gesetzt wird. Dazu müssen die weiteren in § 21 Abs 2 GlBG genannten Voraussetzungen erfüllt sein. Danach liegt eine Belästigung vor, wenn sie die Würde der betroffenen Person verletzt oder dies bezweckt (Z 1), wenn sie für die betroffene Person unerwünscht, unangebracht oder anstößig ist (Z 2) und wenn sie für die betroffene Person ein einschüchterndes, feindseliges, entwürdigendes, beleidigendes oder demütigendes Umfeld schafft oder dies bezweckt (Z 3).

Der OGH hat bereits zu der dem § 21 GlBG nachgebildeten Bestimmung des § 7d BEinstG ausgesprochen, dass es sowohl hinsichtlich der Qualifikation der Verhaltensweise (unerwünscht, unangebracht oder anstößig) als auch bei der Wirkung der Absicht und der Definition des Umfelds (einschüchternd, feindselig, entwürdigend, beleidigend oder demütigend) jeweils ausreicht, wenn alternativ („oder“) eine der Tatbestandsvarianten verwirklicht wurde. Mit dem geschützten Merkmal steht die Belästigung dann „im Zusammenhang“, wenn die konkrete belästigende Verhaltensweise der Tatsache, dass ein geschütztes Merkmal vorliegt, zugerechnet werden kann. Spielen mehrere Motive eine Rolle (sog „Motivbündel“), so genügt es, wenn das geschützte Merkmal (bzw damit in Verbindung stehende Eigenschaften, Handlungen, Verhaltensweisen oder Zustände) innerhalb des „Motivbündels“ eine Rolle spielt, also zumindest mitursächlich für die Belästigung ist. Das Erfordernis des Zusammenhangs darf dabei, um den Zweck des Gesetzes zu wahren, Diskriminierungen wegen eines geschützten Merkmals hintanzuhalten, nicht zu eng gesehen werden.

Diese von der Rsp entwickelten Grundsätze können auch im hier zu beurteilenden Fall der Beurteilung eines Schadenersatzanspruchs nach den §§ 26, 21 GlBG herangezogen werden.

Dass die Beklagte, die auch selbst im Verfahren erster Instanz bedauert hat, in ihren Ausführungen einen unnötigen Bezug zur Nationalität der Klägerin hergestellt zu haben, hier durch ihr Schreiben vom 16. 11. 2010 eine unerwünschte Verhaltensweise iSd § 21 Abs 2 GlBG gesetzt hat, die mit dem in § 17 GlBG genannten Grund der ethnischen Zugehörigkeit der Klägerin im Zusammenhang steht, haben die Vorinstanzen zutreffend dargestellt und ist nicht weiter zweifelhaft. Es trifft zwar zu, dass die Klägerin hier nicht mehr Arbeitnehmerin der Beklagten war, als die Beklagte den Brief verfasste. Sie war aber noch in eine Auseinandersetzung mit ihr über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verwickelt. Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht im konkreten Fall auch zutreffend einen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis iSd § 17 Abs 1 GlBG bejaht.

Die belästigende Verhaltensweise muss nach § 21 Abs 2 Z 1 GlBG die Würde der betroffenen Person verletzen oder dies zumindest bezwecken. Die Verletzung der Würde setzt zwar ein gewisses Mindestmaß an Intensität einer belästigenden Verhaltensweise voraus, allerdings genügt es seit der Novelle des § 21 GlBG mit dem BGBl I 2008/98, dass die Verletzung der Würde bezweckt ist, daher von der betroffenen Person subjektiv als solche empfunden wird. Dazu fehlen hier zwar Feststellungen: Es kann jedoch kein Zweifel daran bestehen, dass der in Wortwahl und Formulierung die Klägerin in Bezug auf ihre Nationalität gleich zweimal beleidigende Brief („Mit Lügen und Schuldenmachen seid ihr in Jugoslawien Spitze“; „Nur solche Leute wie Sie sind, kenne ich zur Genüge, ich weiß ja, von wo sie kommen. Nur Hände weg.“) die Würde der Klägerin objektiv verletzt. Daran kann entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts weder die „fürchterliche“ Aufregung der Beklagten noch ihre - im Übrigen nicht einmal ansatzweise konkret vorgebrachten - „schlechten Erfahrungen“ mit einer Arbeitnehmerin aus „Ex-Jugoslawien“ etwas ändern.

Dass das Verhalten der Beklagten unerwünscht und unangebracht iSd § 21 Abs 2 Z 2 GlBG war, haben die Vorinstanzen übereinstimmend und vor dem konkreten Hintergrund hier zutreffend bejaht.

Entgegen der Rechtsansicht der Revisionswerberin fehlt es allerdings für den von der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzanspruch an der Voraussetzung des § 21 Abs 2 Z 3 GlBG. Danach liegt eine Belästigung nur dann vor, wenn sie ein einschüchterndes, feindseliges, entwürdigendes, beleidigendes oder demütigendes Umfeld für die betroffene Person schafft oder dies bezweckt. Der Begriff des „Umfelds“ hat dabei ebenso wie die weiteren in dieser Bestimmung verwendeten Begriffe normativen und wertausfüllungsbedürftigen Charakter.

Der Begriff des „Umfelds“ wird schon in der AntirassismusRL 2000/43/EG verwendet. Art 2 Abs 3 dieser RL lautet auszugsweise: „Unerwünschte Verhaltensweisen, die iZm der Rasse oder der ethnischen Herkunft einer Person stehen und bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird, sind Belästigungen, die als Diskriminierung iSv Abs 1 gelten.“ Ganz ähnliche Formulierungen finden sich auch in Bestimmungen vergleichbarer Richtlinien, wie zB Art 2 Abs 3 Satz 1 GleichbehandlungsrahmenRL 2000/78/EG, oder Art 2 Abs 1 lit c) und d) der GleichbehandlungsRL 2006/54/EG (Neufassung).

Deutlicher als die Bestimmung des § 21 Abs 2 Z 3 GlBG bringt die Formulierung der genannten Bestimmungen in den Richtlinien zum Ausdruck, dass durch die Diskriminierung (Belästigung) ein Umfeld bezweckt oder bewirkt wird, das gekennzeichnet ist von beispielsweise Einschüchterungen oder Beleidigungen. Eine diskriminierende Belästigung liegt daher nicht schon vor, wenn durch eine unerwünschte Verhaltensweise die Würde der betroffenen Person verletzt wird. Die Verhaltensweise muss darüber hinaus - auch wenn sie nur einmal gesetzt wurde - einen gewissen Dauerzustand schaffen oder bezwecken, nämlich ein „Umfeld“, das ganz allgemein von „Einschüchterung“, „Anfeindung“, „Erniedrigung“, „Entwürdigung“ oder „Beleidigung“ gekennzeichnet ist.

Dem Wortlaut des Art 2 Abs 3 der GleichbehandlungsrahmenRL 2000/78/EG entspricht im Wesentlichen auch der den Begriff der Belästigung nach deutschem Recht regelnde § 3 Abs 3 AGG. Das Bundesarbeitsgericht hat zu dieser Bestimmung unter ausführlicher Darstellung des Meinungsstands Stellung genommen. Maßgeblich sei, ob eine bestimmte Verhaltensweise oder ein bestimmter Vorfall das Umfeld kennzeichne, also für dieses typisch sei. Deshalb führe ein einmaliges Verhalten grundsätzlich nicht zur Schaffung eines feindlichen Umfelds, vielmehr sei dafür regelmäßig ein Verhalten von gewisser Dauer erforderlich. Dies schließe jedoch umgekehrt nicht aus, dass im Einzelfall das Umfeld auch durch ein (besonders schwerwiegendes) Verhalten gekennzeichnet sein könne. Letztlich sei im Rahmen einer wertenden Gesamtschau aller Faktoren zu beurteilen, ob ein „feindliches Umfeld“ iSd § 3 Abs 3 AGG geschaffen werde. Auch in der deutschen Lehre wird vertreten, dass einmalige Handlungen in der Regel nicht geeignet seien, ein feindliches Arbeitsumfeld („hostile environment harassment“ nach US-amerikanischem Recht) zu schaffen. Einschüchterung, Anfeindung, Erniedrigung, Entwürdigung oder Beleidigung seien schon für sich genommen Verhaltensweisen deutlich oberhalb einer bloßen Lästigkeitsschwelle. Ein Umfeld „kennzeichnen“ könnten sie darüber hinaus nur, wenn sie für das fragliche Verhalten des Arbeitgebers prägende Bedeutung entfalten.

Zutreffend ist der Hinweis der Revisionswerberin, dass der den §§ 6 (sexuelle Belästigung) und 7 (geschlechtliche Belästigung) GlBG nachgebildete § 21 Abs 2 Z 3 GlBG den Begriff des „Umfelds“ verwendet, während in den §§ 6 Abs 2 Z 1 und 7 Abs 2 Z 1 GlBG, der Begriff der „Arbeitsumwelt“ verwendet wird. Daraus ist hier jedoch für die Klägerin nichts zu gewinnen. Einerseits ist unter Arbeitsumwelt nichts anderes als ein Umfeld iZm dem Arbeitsverhältnis der betroffenen Person zu verstehen. Dies wurde etwa für den Fall sexueller Übergriffe angenommen, durch die ein belastendes Arbeitsklima entsteht, das die Arbeitsfähigkeit der Betroffenen nachhaltig beeinträchtigt. Andererseits verwendet der Gesetzgeber den Begriff des Umfelds nicht nur in § 21 Abs 2 Z 3 GlBG, sondern auch im III. Teil des GlBG in der Bestimmung des § 35 Abs 1 Z 2 GlBG oder auch in § 7d Abs 1 BEinstG. Der III. Teil des GlBG regelt die Gleichbehandlung sonstiger Bereiche außerhalb der Arbeitswelt. Der in § 35 Abs 1 Z 2 GlBG verwendete Begriff des Umfelds kann daher nicht ident mit dem von den §§ 6 und 7 GlBG verwendeten Begriff der „Arbeitsumwelt“ sein. Auf den von § 35 Abs 1 Z 2 GlBG verwendeten Begriff des Umfelds ist hier aber mangels Anwendbarkeit dieser Bestimmung nicht weiter einzugehen.

Für das Verständnis des Begriffs des Umfelds in § 21 Abs 2 Z 3 GlBG ist wesentlich, dass der II. Teil des GlBG, in dem diese Bestimmung enthalten ist, wie der I. Teil die Gleichbehandlung in der Arbeitswelt regelt. Beide Teile des GlBG kennen ein Gleichbehandlungsgebot iZm dem Arbeitsverhältnis (§§ 3, 17 GlBG), aber auch ein solches in der sonstigen Arbeitswelt (§§ 4, 18 GlBG). Eine Diskriminierung nach § 17 GlBG liegt gem § 21 Abs 1 Z 4 GlBG auch dann vor, wenn eine Person durch Dritte außerhalb des Arbeitsverhältnisses, aber - wie der Verweis auf § 18 GlBG in § 21 Abs 1 Z 4 GlBG zeigt - in der sonstigen Arbeitswelt belästigt wird. Daraus ergibt sich, dass durchaus Fälle denkbar sind, in denen die Beurteilung des Vorliegens eines von § 21 Abs 2 Z 3 GlBG verpönten Umfelds außerhalb eines Arbeitsverhältnisses denkbar sind. Dies kann hier jedoch dahingestellt bleiben, weil die Klägerin im konkreten Fall ohnehin eine Diskriminierung iZm dem Arbeitsverhältnis behauptet.

Der bloße Umstand, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin bereits beendet war, als sie den Brief der Beklagten erhielt, führt für sich allein genommen daher zwar noch nicht zu dem Schluss, dass dadurch kein von § 21 Abs 2 Z 3 GlBG verpöntes Umfeld mehr geschaffen werden könnte. Dass ein Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis hier im Zeitpunkt des Erhalts des Briefes der Beklagten noch bestand, wurde bereits ausgeführt. Im Ergebnis sind die Vorinstanzen dennoch zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass durch diesen Brief - als hier einzig relevanter unerwünschter Verhaltensweise der Beklagten iSd § 21 Abs 2 GlBG - ein durch eines der von § 21 Abs 2 Z 3 GlBG verpönten Merkmale gekennzeichnetes Umfeld für die Klägerin nicht geschaffen wurde.

Ausgehend von den Feststellungen bestand hier nämlich zu dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin den Brief der Beklagten vom 16. 11. 2010 erhalten hat, nicht nur kein Arbeitsverhältnis der Streitteile mehr, sondern es gab nach Erhalt dieses Briefs überhaupt keine weiteren Kontakte mehr zwischen den Parteien. Dass dieser Brief allein im hier konkret zu beurteilenden Einzelfall daher ein „Umfeld“ iSd Schaffung eines belastenden Klimas geschaffen hätte, hat die Klägerin weder behauptet, noch ergibt sich dies aus den Verfahrensergebnissen. Den lediglich allgemeinen Ausführungen der Revisionswerberin, dass sich das Verhalten der Beklagten „generell“ auf ihr Umfeld ausgewirkt habe und eine Diskriminierung ganz allgemein auch iZm einer Bewerbung vorliegen könne, liegt kein entsprechendes Vorbringen im Verfahren erster Instanz zugrunde, sodass darauf nicht näher einzugehen ist.