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Auch nach der Novellierung der Voraussetzungen des besonderen Tätigkeitsschutzes gem § 255 Abs 4 Z 2 ASVG (bezüglich der für die Ausübung „einer“ Tätigkeit maßgebenden Zeiten) soll nicht jeder, sondern nur ein solcher Bezug von Krankengeld (durch maximal 24 Monate) angerechnet werden, der einer entsprechenden „Erwerbstätigkeit“ zuzuordnen ist; käme es doch andernfalls auch zu einer Besserstellung von kranken gegenüber gesunden Arbeitslosen, für die keine sachliche Rechtfertigung ersichtlich ist

GZ 10 ObS 17/12s, 13.03.2012

Der Kläger zieht nicht in Zweifel, dass bei ihm keine Invalidität iSd § 255 Abs 3 ASVG vorliegt, weil er noch die von den Vorinstanzen genannten Verweisungstätigkeiten verrichten kann. Ohne auf die Ausführungen des Berufungsgerichts einzugehen, macht der Revisionswerber allein geltend, die Vorinstanzen hätten die „zusätzlichen“ (vom Berufungsgericht im Einzelnen dargestellten) Zeiten des Krankengeldbezugs zu Unrecht nicht angerechnet, obwohl diese Zeiträume, in denen der Kläger Krankengeld bezogen habe, relevante „Beitragsmonate“ seien, eine „homogene Tätigkeit“ iSd § 255 Abs 4 Z 2 ASVG darstellten und daher „dazuzuzählen“ gewesen wären.

OGH: Nach § 255 Abs 4 ASVG gilt ein Versicherter, der das 57. Lebensjahr vollendet hat, als invalid, wenn er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte außer Stande ist, einer Tätigkeit, die er in den letzten 180 Kalendermonaten vor dem Stichtag mindestens 120 Kalendermonate hindurch ausgeübt hat, nachzugehen. Dabei sind zumutbare Änderungen dieser Tätigkeit zu berücksichtigen.

Bezüglich der allein strittigen Invalidität nach § 255 Abs 4 ASVG entspricht es stRsp des erkennenden Senats, dass diese Regelung nicht auf das Vorliegen von 120 „Beitragsmonaten“ in den letzten 180 Kalendermonaten vor dem Stichtag, sondern darauf abstellt, dass die Ausübung „einer“ Tätigkeit in den letzten 180 Kalendermonaten vor dem Stichtag mindestens 120 Kalendermonate hindurch erfolgte. Dabei sind in analoger Anwendung des § 133 Abs 2 letzter Satz GSVG jeweils 30 Kalendertage zu einem Monat zusammenzufassen. Kurzfristige Unterbrechungen wie durch Urlaub oder Krankenstand sind zu vernachlässigen. Zeiten eines Krankengeldbezugs waren hingegen (im Gegensatz zu Zeiten der Entgeltfortzahlung durch den Dienstgeber) nicht zu berücksichtigen.

Mit dem Budgetbegleitgesetz 2011 (BGBl I Nr 111/2010) wurde der Bestimmung des § 255 Abs 4 ASVG ein dritter Satz mit folgendem Wortlaut angefügt:

„Fallen in den Zeitraum der letzten 180 Kalendermonate vor dem Stichtag
1. […];
2. Monate des Bezugs von Krankengeld nach § 138, so sind diese im Höchstmaß von 24 Monaten auf die im ersten Satz genannten 120 Kalendermonate anzurechnen.“

Nach den Gesetzesmaterialien sollten zur Erleichterung der Erlangung des in § 255 Abs 4 ASVG geregelten besonderen Tätigkeitsschutzes nunmehr auf die 120 (Kalender-)Monate auch Krankengeldbezugszeiten „aus der Erwerbstätigkeit“ im Ausmaß von höchstens 24 Monaten angerechnet werden. Solche Zeiten des Krankengeldbezugs sollten also in die zu berücksichtigenden 10 Jahre eingerechnet werden. Darauf hat bereits das Berufungsgericht - zutreffend - hingewiesen.

Entgegen dem nicht begründeten gegenteiligen Standpunkt der Revision ist daher auch in der Rechtsansicht keine Fehlbeurteilung zu erblicken, dass aufgrund der im vorliegenden Fall vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, des Akteninhalts und des eigenen Prozessvorbringens des Klägers, dieser im maßgebenden Zeitraum vor dem Stichtag (1. 2. 2011) eben nicht durch mindestens 120 Kalendermonate hindurch „eine“ Tätigkeit iSd § 255 Abs 4 ASVG ausgeübt hat:

Sämtliche Krankengeldbezugszeiten, deren zusätzliche Berücksichtigung der Kläger weiterhin anstrebt, betreffen nämlich unstrittig Zeiträume, in denen er längst arbeitslos war. Sie stammen also nicht „aus der Erwerbstätigkeit“ und sind daher - auch nach der Intention der Neuregelung des § 255 Abs 4 Z 2 ASVG - nicht auf die erforderliche Mindestdauer von 120 Kalendermonaten anzurechnen.

Dies ergibt auch die systematisch-historische Berücksichtigung der beiden Vorgängerbestimmungen (§ 253d ASVG und des § 255 Abs 4 ASVG aF):

Die Einführung des § 255 Abs 4 ASVG (also eines besonderen Tätigkeitsschutzes nach Vollendung des 57. Lebensjahrs) erfolgte gleichzeitig mit der Aufhebung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit gem § 253d ASVG durch das SVÄG 2000. Auch nach der Novellierung der Voraussetzungen des besonderen Tätigkeitsschutzes gem § 255 Abs 4 Z 2 ASVG (bezüglich der für die Ausübung „einer“ Tätigkeit maßgebenden Zeiten) soll daher offenbar nicht jeder, sondern nur ein solcher Bezug von Krankengeld (durch maximal 24 Monate) angerechnet werden, der einer entsprechenden „Erwerbstätigkeit“ zuzuordnen ist; käme es doch andernfalls auch zu einer Besserstellung von kranken gegenüber gesunden Arbeitslosen, für die keine sachliche Rechtfertigung ersichtlich ist.