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Ist die begehrte oder angebotene Vertragsänderung notwendig oder zumindest - wie hier durch die Umorganisation des Beklagten - sachlich begründet und liegt der künftige Status auch im Rechtsrahmen, so ist die bei Ablehnung ausgesprochene Kündigung nur eine Folge der nicht erreichbaren Veränderung und ist damit nicht wegen Anspruchsgeltendmachung iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG, sondern nur unter Sozialwidrigkeitsaspekten überprüfbar

GZ 9 ObA 64/11v, 21.12.2011

OGH: Nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG kann eine Kündigung beim Gericht angefochten werden, wenn sie wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer erfolgt ist. Beachtlich ist dabei, dass das Interesse eines Arbeitgebers an einer notwendigen oder sachgerechten - auch verschlechternden - Änderungsvereinbarung für die Zukunft noch kein Infragestellen bestehender Ansprüche des Arbeitnehmers bedeutet, weil der Änderungswunsch deren Anerkennung gerade voraussetzt. In einem solchen Fall kann § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG daher schon deshalb nicht greifen. Insofern kann aber in der Ablehnung eines Änderungsbegehrens durch den Arbeitnehmer auch keine Geltendmachung von Ansprüchen gesehen werden, die vom Arbeitgeber in Frage gestellt wurden.

Zur Änderung des Arbeitsinhalts:

In diesem Punkt teilt der OGH die schon vom Erstgericht geäußerte Rechtsansicht, wonach der Nebenintervenient, der als Rechtsschutzsekretär und Jurist aufgenommen worden war, nicht von einer immerwährenden Unabänderbarkeit seines Tätigkeitsinhalts ausgehen durfte. Angesichts dessen, dass er auch nach der Organisationsänderung als Rechtsschutzsekretär eingesetzt werden und weiter die Vertretung vor Gerichten und Behörden erledigen sollte, eine telefonische Erstberatung der Mitglieder und Betriebsräte - mag sie in der Umstellungsphase auch passiert sein - weiterhin nicht zu seinen Kernaufgaben zählen sollte, sondern diesbezüglich primär eine Unterstützung der Regionalsekretäre bei schwierigen und komplexen Fragen vorgesehen war, kann darin keine solche Änderung seiner Tätigkeit gesehen werden, dass er in Bezug auf die neue Tätigkeit selbst mit Grund von einer vertragsändernden und/oder verschlechternden Versetzung ausgehen durfte. Es mag zwar zutreffen, dass die beharrliche Bestreitung des Arbeitnehmers grundsätzlich die Geltendmachung des Anspruchs auf Nichtbefolgung der Weisung des Arbeitgebers indizieren kann.
Aufgrund der eben genannten Umstände ist jedoch in der Ablehnung des modifizierten Arbeitsinhalts keine „offenbar nicht unberechtigte Geltendmachung“ bestehender Ansprüche zu sehen.

Zum Krankenstand:

In der Literatur wird zwar vertreten, dass auch dann, wenn ein Arbeitgeber bei einem Krankenstand des Arbeitnehmers die Erkrankung bestreitet, ein Infragestellen von Ansprüchen des Arbeitnehmers und damit eine verpönte Motivkündigung vorliegen kann. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergeben sich jedoch keinerlei Anhaltspunkte, dass der Beklagte vor Ausspruch der Kündigung je zum Ausdruck gebracht hätte, dass der Nebenintervenient entgegen der ärztlichen Diagnose nicht krank gewesen sei. Nach den Feststellungen kam es vielmehr zu keinen inhaltlichen Beanstandungen gegenüber dem Nebenintervenienten. Der bloße Umstand, dass ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer aufgrund eines Krankenstands kündigt, reicht ohne die tatbestandliche Voraussetzung von „vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche“ nicht für eine unzulässige Motivkündigung iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG aus.