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Die Abbestellung des Werks durch den Besteller geht dann nicht zu seinen Lasten, wenn sie durch ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Unternehmers gerechtfertigt ist

GZ 3 Ob 126/11t, 14.12.2011

OGH: Es ist anerkannt, dass im Rahmen eines Werkvertrags kein Anspruch des Unternehmers auf Herstellung und Abnahme des Werks besteht, weshalb die Abbestellung (Stornierung) durch den Besteller, sofern keine Abnahmeverpflichtung vereinbart wurde, nicht rechtswidrig ist; der Besteller hat allerdings die in § 1168 ABGB vorgesehenen Folgen zu tragen. Diese Bestimmung sieht nämlich vor, dass dem Unternehmer (dem Kläger) bei Unterbleiben der Ausführung des Werks das vereinbarte Entgelt gebührt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die auf Seite (Sphäre) des Bestellers liegen, daran gehindert worden ist. Darunter fällt auch die Abbestellung des Werks. Wenn aber die Werkerstellung durch Umstände verhindert wird, die der Sphäre des Bestellers zugehören, jedoch auf schuldhaftes Verhalten des Unternehmers zurückzuführen sind, sind sie nicht als Umstände auf Seite des Bestellers zu werten. Die Abbestellung des Werks durch den Besteller geht daher dann nicht zu seinen Lasten, wenn sie durch ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Unternehmers gerechtfertigt ist.

Es liegt daher hier an der Beklagten, Umstände zu behaupten und zu beweisen, die ihre Abbestellung des Werks in diesem Sinn rechtfertigen.

Es war zwar Teil des vom Kläger geschuldeten Erfolgs, ein Projekt unter Einhaltung der Wohnbauförderungsrichtlinien zu entwickeln; mit der Entscheidung der Beklagten, trotz der Warnung vor der Gefahr deren Nichteinhaltung das Siegerprojekt des Studentenwettbewerbs weiter zu verfolgen, liegt aber eine Anweisung des Bestellers für die weitere Erbringung der Werkleistung durch den Kläger vor. Derartige Anweisungen werden der Sphäre des Werkbestellers zugerechnet, wenn sie nicht die Warnpflicht des Werkunternehmers iSd § 1168a Satz 3 ABGB auslösen. Eine Warnpflicht entfällt allerdings, wenn der Werkbesteller die erforderlichen Kenntnisse ohnehin bereits (durch Dritte) hat, was hier wegen der Kenntnis der Beklagten von den erwähnten Bedenken der Fall war. Für das Misslingen des vom Kläger geschuldeten Erfolgs, das seine einzige Ursache darin hat, dass mit dem Projekt der Kostenrahmen nach den Richtlinien der Wohnbauförderung nicht eingehalten werden konnte, trägt daher die Beklagte als Werkbesteller die Gefahr.

Die Feststellungen zum Scheitern des vom Kläger geschuldeten Erfolgs gehen in diese Richtung: Das Misslingen des baugenehmigten Projekts in Gestalt seiner Unfinanzierbarkeit nach dem Salzburger WBFG lag einzig und allein an der großen Anzahl von Stiegenhäusern, Liften und den vielen Fassadenelementen, die eine Folge der Wohntürme waren, in denen pro Stockwerk nur zwei Wohnungen untergebracht waren, also an der konkreten Ausgestaltung des Siegerentwurfs. Eine allenfalls dem Kläger obliegende, jedoch nicht ausgeübte Kostenkontrolle war daher für die Kostenüberschreitung und somit auch für das Misslingen des Werks nicht ursächlich und kann schon deshalb keinen Anlass für eine Stornierung bieten.

Diese Kostenüberschreitung kann daher weder die vorzeitige Vertragsauflösung durch die Beklagte rechtfertigen noch den Entgeltanspruch des Klägers nach § 1168 Abs 1 ABGB beeinträchtigen.

Bei Unterbleiben der Werkausführung muss der klagende Werkunternehmer seine Leistungsbereitschaft, das Unterbleiben infolge von Umständen auf Seiten des Bestellers und die Höhe seines Anspruchs behaupten und beweisen.

Nach § 1168 Abs 1 ABGB hat sich der Werkunternehmer (nur) anrechnen zu lassen, was er infolge Unterbleibens der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Die Behauptungs- und Beweislast trifft in diesem Punkt - jedenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs des § 27a KSchG - den Werkbesteller, der Werkunternehmer muss nicht von sich aus eine Anrechnung vornehmen.

Zu einer Anrechnung aufgrund eines Erwerbs durch anderweitige Verwendung wird es va dann kommen, wenn der Unternehmer einen Auftrag annimmt, den er wegen Vollauslastung seiner Leistungskapazität ohne Ausfall der Werkleistung nicht übernehmen hätte können.