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Hat ein Anlageberater für die nachteiligen Folgen einer Fehlberatung, die zum Erwerb von dem Anlegerwillen nicht entsprechenden Vermögenswerten geführt hat, schadenersatzrechtlich einzustehen, kann der Anleger jedenfalls dann Geldersatz verlangen, wenn der Berater den Naturalersatz (Ersatz des Erwerbspreises gegen Rückstellung der erworbenen Werte) ablehnt oder Schadenersatz überhaupt verweigert; ist der rechnerische Schaden nicht bezifferbar - etwa weil der Anleger das Erworbene noch hat -, kann er ein auf Feststellung der Geldersatzpflicht gerichtetes Feststellungsbegehren erheben

GZ 1 Ob 251/11k, 31.01.2012

OGH: In der Judikatur des OGH zur Möglichkeit, in den Anlageberatungsfällen ein Feststellungsbegehren zu erheben, werden verschiedene Ansätze vertreten. Teilweise wurde die Feststellungsklage im Hinblick auf den vor Verkauf der Papiere noch nicht bezifferbaren Geldersatzanspruch des Anlegers als mögliches - bzw sogar gebotenes - verfahrensrechtliches Instrument angesehen. Später wurde formuliert, der Kläger sei auf einen Feststellungsanspruch zu verweisen, sofern er nicht entweder versucht, Naturalrestitution zu erlangen oder die Papiere verkauft, womit offenbar ein Wahlrecht zwischen einer Leistungsklage auf Naturalrestitution und einer Feststellungsklage im Hinblick auf den - erst später feststellbaren - rechnerischen Schaden angenommen wurde. In jüngerer Zeit wurde immer wieder ein Feststellungsinteresse des Anlegers mit dem Argument verneint, dass ihm mit seinem Anspruch auf Naturalrestitution ein Weg offen stehe, den Schadensausgleich mit Leistungsklage geltend zu machen, womit das Feststellungsinteresse fehle. Die Begründung dieser Entscheidungen - die auf die materiellrechtliche Frage des Verhältnisses von Naturalrestitution zu Geldersatz nicht eingehen - ist regelmäßig kurz. Formuliert wird etwa, die Möglichkeit der Leistungsklage verdränge bei gleichem Rechtsschutzeffekt die Feststellungsklage (6 Ob 9/11h) bzw aufgrund der Subsidiarität des Feststellungsbegehrens bleibe für eine Feststellungsklage kein Raum, soweit bereits ein [schadenersatzrechtlicher] Anspruch auf Rückabwicklung des abgeschlossenen Geschäfts bestehe (6 Ob 103/08b). Der BGH hat - wenn auch zu einem Schadenersatzanspruch gegen den Partner des Anlagevertrags (und dessen Organe)  - ausgesprochen, ein Anspruch auf Naturalrestitution sei entgegen der Ansicht des dortigen Berufungsgerichts nicht ausgeschlossen, vielmehr habe der Anleger, der ohne die Fehlinformation die Aktien nicht erworben hätte, gem § 249 Abs 1 BGB Anspruch auf Geldersatz in Höhe des für den Aktienerwerb aufgewendeten Kaufpreises gegen Übertragung der erworbenen Rechtspositionen auf die Schädiger; es sei für den geschädigten Anleger aber auch zulässig, sich auf die alternativ bestehende Möglichkeit der Geltendmachung des Differenzschadens zu beschränken.

Dass die Leistungsklage auf Naturalersatz und die auf späteren Geldersatz gerichtete Feststellungsklage den gleichen Rechtsschutzeffekt haben, bestreitet der Revisionsgegner, wenn er ausführt, es wäre ihm nicht möglich gewesen, auf „Naturalrestitution durch Zug-um-Zug-Rückabwicklung und auf Ersatz des entgangenen Gewinns“ zu klagen. Dem ist insoweit zu folgen, als auch mit einem Begehren auf schadenersatzrechtliche Naturalrestitution, mit dem das aufgrund der Fehlberatung ungewollt zustande gekommene Geschäft im Verhältnis zum Berater „rückgängig gemacht“ werden soll, der Geschädigte lediglich von den ungewünschten Papieren befreit und durch Zahlung eines dem seinerzeitigen Erwerbspreis entsprechenden Geldbetrags so gestellt würde, wie er stünde, wenn das Anlagegeschäft nicht zustande gekommen wäre. Nicht ausgeglichen wäre damit hingegen jener (typischerweise noch nicht bezifferbare) Vermögensvorteil, der ihm gegebenenfalls zugekommen wäre, wenn er den zu veranlagenden Betrag in eine seinem Wunsch nach Sicherheit entsprechende Alternativanlage investiert hätte. Es ist auch weitgehend anerkannt, dass der fehlberatene Anleger mit seinem Ersatzanspruch nicht auf die Differenz zwischen dem seinerzeit getätigten Kapitaleinsatz und dem späteren Wert der erworbenen Papiere beschränkt ist, sondern dass im Rahmen einer Gesamtbetrachtung regelmäßig auch ein darüber hinausgehender Vermögensschaden zu ersetzen ist, sofern die von ihm ohne die unterlaufene Fehlberatung gewählte Alternativanlage einen Ertrag abgeworfen hätte.

Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Kläger eine „konservative Kapitalanlage mit Gewinnaussicht“ wollte. Schon deshalb kann sein Begehren auf Feststellung der Haftung für alle Schäden aus der mangelhaften und falschen Beratung iZm dem Ankauf vom 24. 11. 2005 vernünftigerweise nur so verstanden werden, dass davon auch allfällige Nachteile aus einer (gewinnträchtigen) Alternativanlage erfasst werden sollen. Selbst wenn man sich jener Auffassung anschließen wollte, die einen Vorrang der Leistungsklage auf Naturalrestitution gegenüber einer Feststellungsklage „mit gleichem Rechtsschutzeffekt“ annimmt, könnte das rechtliche Interesse des Klägers iSd § 228 ZPO an einer Feststellung der Ersatzpflicht für die versäumten Gewinne aus einer Alternativanlage jedenfalls nicht geleugnet werden.

Aber auch im Übrigen scheint dem erkennenden Senat die rechtsdogmatische Diskussion noch nicht abgeschlossen zu sein, zumal in der jüngeren Literatur - überwiegend auf materiellrechtlicher Ebene - mehrfach Bedenken gegen einen Anspruch auf Naturalersatz (durch „Rückabwicklung“) bzw Vorrang gegenüber dem Geldersatzanspruch in den Fällen der Beraterhaftung geäußert wurden. Soweit dem geschädigten Anleger nach materiellrechtlichen Grundsätzen das Recht zustehen sollte, zwischen Geldersatz und Naturalersatz zu wählen oder nach erfolgloser Geltendmachung von Naturalersatz auf einen Differenzanspruch in Geld „umzusteigen“, müsste ihm im prozessualen Kontext auch die Möglichkeit gewährt werden, zur Vorbereitung der späteren Geltendmachung eines noch nicht bezifferbaren Geldersatzanspruchs die maßgeblichen Fragen der Haftung dem Grunde nach in einem Feststellungsprozess klären zu lassen. Einem Geschädigten, der materiell berechtigt ist, Geldersatz zu verlangen, könnte das rechtliche Interesse an einer Feststellung der Ersatzpflicht des Schädigers nicht mit dem Argument abgesprochen werden, wenn er auf Geldersatz verzichtet und sich auf den Naturalersatz verweisen lässt, falle sein Feststellungsinteresse weg.

In den meisten Fällen einer wegen einer Fehlberatung dem (ausreichend artikulierten) Anlegerwillen widersprechenden Vermögensinvestition wird der Anleger - nach einer gewissen Überlegungsfrist und uU nach Einholung rechtlichen Rats - bald nach Erkennen der Nichtübereinstimmung mit seinen Anlagezielen - das wird in den Fällen einer gewünschten sicheren Anlage häufig die (erstmalige) Information über eingetretene Verluste sein - das Anlagegut (in der Regel Wertpapiere) veräußern und dann versuchen, den gegenüber dem eingesetzten Kapital eingetretenen Vermögensverlust im Wege eines Geldersatzanspruchs gegen den Berater durchzusetzen; zumeist werden dem außergerichtliche Aufforderungen zur Wiedergutmachung vorangehen, die gegebenenfalls auch darauf gerichtet sind, die Wertpapiere gegen Zahlung des Erwerbspreises zu übernehmen. Dass in diesen Fällen nur ein Geldersatz - und damit eine Leistungsklage auf Zahlung - in Betracht kommt, wurde in der bisherigen Judikatur nicht in Zweifel gezogen. Fragen des Naturalersatzes stellen sich dann ebenso wenig wie solche nach einer Feststellungsklage iZm dem „Hauptschaden“ aus der Fehlberatung.

Kaum erörtert wurde aber bisher die Frage, aus welchen Gründen Anleger, die der Auffassung sind, der Berater habe für Nachteile aus der getroffenen Anlageentscheidung zu haften, die erworbenen Vermögenswerte behalten, obwohl sie erkannt haben, dass sie den besprochenen Anlagezielen nicht entsprechen. Häufig wird es vorkommen, dass der Anleger die ungewünschten Papiere deshalb nicht verkauft und - va auch im eigenen Interesse - auf eine Kurserholung hofft, weil er befürchtet, allfällige Ersatzforderungen beim Schädiger nicht einbringlich machen zu können. Die Gefahr der Uneinbringlichkeit ist - abstrakt gesprochen - umso größer, je mehr derartige Ansprüche gegen denselben Berater erhoben werden und je höher die dabei geltend gemachten Forderungen sind. Wird im Rahmen des Naturalersatzes der gesamte eingesetzte Kaufpreis - wenn auch Zug um Zug gegen Herausgabe der Anlagepapiere - gefordert, so kann diese Forderung schon wegen ihrer Höhe oft weniger leicht einbringlich sein als die bloße Differenz zwischen dem Erwerbspreis und dem Erlös aus einem (auch zu einem späteren Zeitpunkt stattfindenden) Verkauf. Muss der Anleger gar mit der gänzlichen Uneinbringlichkeit rechnen, hat er naheliegenderweise ein besonderes Interesse daran, die (zumindest abstrakte) Chance auf eine zukünftige Wertsteigerung zu erhalten, die gegebenenfalls sogar zur vollständigen Beseitigung eines zwischenzeitig eingetretenen rechnerischen Schadens führen kann. Das Risiko der Insolvenz des Schädigers bezieht Koziol, der sich mit Banken als Schädiger befasst, in seine Erwägungen nicht ein.

Behält nun ein Anleger die als unerwünscht erkannten Papiere, weil er eine Uneinbringlichkeit seines Differenzanspruchs bei sofortigem Verkauf befürchtet, wäre es jedenfalls nicht sachgerecht, ihn ausschließlich auf eine Art des Schadenersatzes zu verweisen, die für ihn gegenüber der anderen problematischer - und damit untunlich - wäre. Bestimmte Erschwernisse und Nachteile, die mit einem (unbedingten) Vorrang des Naturalersatzanspruchs verbunden wären, wurden in der jüngeren Literatur dargestellt, insbesondere bei der Betreibung des Anspruchs und dem damit einhergehenden Verlust wirtschaftlicher Beweglichkeit sowie den insgesamt höheren Transaktionskosten. In diesem Zusammenhang wird auch darauf hingewiesen, dass der Vorrang der Naturalrestitution in § 1323 Satz 1 ABGB in erster Linie auf die Beseitigung von Sachschäden abzielt, nicht aber auf den Ersatz von Vermögensschäden bzw das Rückgängigmachen von dem eigentlichen Willen des Geschädigten nicht entsprechenden Rechtsgeschäften. Selbst bei grundsätzlichem Bejahen eines solchen Vorrangs wird sich in vielen Fällen die prozessuale und exekutive Verfolgung eines Anspruchs auf Naturalersatz in Form der „Zug-um-Zug-Rückabwicklung“ - anders ist es in der Regel bei Bereitschaft des Schädigers zu einer solchen Form des Schadenersatzes - wegen der damit häufig verbundenen Erschwernisse als für den Geschädigten untunlich erweisen. Dann kann dieser, zu dessen Gunsten der Vorrang des Naturalersatzes an sich geschaffen wurde, stattdessen von vornherein Geldersatz fordern. Ist der Schadenersatzanspruch noch nicht bezifferbar, steht dem Geschädigten dann, wie auch sonst, die Klage auf Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach zu Gebote. Dem gelegentlich erhobenen Einwand, die Zulassung einer Feststellungsklage ermögliche es dem Anleger, das Spekulations- bzw Kursrisiko auf den Anlageberater abzuwälzen, ist zu entgegnen, dass der Schädiger dies in der Regel dadurch vermeiden kann, dass er dem Geschädigten die Abnahme der Papiere gegen Rückerstattung der Erwerbskosten - und damit die vollständige (außergerichtliche) Schadensbeseitigung - anbietet, die der Geschädigte regelmäßig nicht ablehnen würde und auch nicht könnte, ohne sich einem späteren Einwand der Verletzung der Schadensminderungspflicht auszusetzen.

Wie bereits erwähnt, soll der Vorrang der Naturalrestitution in § 1323 ABGB dem Geschädigten auf möglichst einfache Weise vollständigen Ersatz des in seiner Vermögenssphäre eingetretenen Nachteils bringen. Da der Schädiger in aller Regel nicht benachteiligt ist, wenn er stattdessen Wertersatz zu leisten hat, wird dem Geschädigten überwiegend sogar das Wahlrecht zwischen Naturalersatz und Geldersatz (Wertersatz) zugestanden.

Aber sogar in Konstellationen, in denen das Gesetz wegen besonderer Berücksichtigung der Interessen des Schuldners den Vorrang des Naturalersatzes vorsieht, besteht die Möglichkeit für den Gläubiger, stattdessen Geldersatz zu fordern, wenn der Schädiger die Herstellung in natura verweigert. Dies gilt etwa für den Mangelschadenersatz nach § 933a Abs 2 Satz 3 ABGB. Danach kann der Übernehmer wegen des Mangels auch als Schadenersatz zunächst nur die Verbesserung verlangen. Er kann jedoch Geldersatz verlangen, wenn der Übergeber die Verbesserung verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt. Wenn der Schadenersatzberechtigte nun sogar in jenen Fällen, in denen der Vorrang des Naturalersatzes mit Rücksicht auf die Position des Schädigers vorgesehen ist, bei Verweigerung einer solchen Ersatzleistung auf den Geldersatz „umsteigen“ kann, muss dies umso mehr im Rahmen des § 1323 Satz 1 ABGB gelten, dem eine besondere Bedachtnahme auf Interessen des Schädigers nicht zu entnehmen ist. Verweigert der Schädiger nun jegliche Ersatzleistung, weil er etwa die ihm vorgeworfene Fehlberatung bestreitet, führt dies jedenfalls zur Möglichkeit des Geschädigten, den Geldersatz zu wählen, auch wenn er den Naturalersatz iSe „Zug-um-Zug-Rückabwicklung“ vorher nicht ausdrücklich gefordert hat. Steht die Verweigerung jeglicher Ersatzleistung aufgrund einer entsprechenden ernstlichen Erklärung des Schädigers bereits fest, wäre es sinnloser Formalismus, den Kläger zur ausdrücklichen Geltendmachung von Naturalersatz anzuhalten und ihm erst dann Ersatzansprüche in Geld zu gewähren.

Im vorliegenden Fall steht zwar nicht fest, ob die Beklagte vorprozessual zur Ersatzleistung aufgefordert wurde und diese verweigert hat, eine solche (ablehnende) Haltung ist aber spätestens ihren Einwendungen im Verfahren erster Instanz zu entnehmen, in denen sie jegliche Ersatzpflicht leugnete. Damit war der Kläger - selbst unter Annahme des grundsätzlichen Vorrangs des Anspruchs auf Naturalersatz - iSd obigen Ausführungen berechtigt, stattdessen Geldersatz zu fordern bzw im Fall mangelnder Bezifferbarkeit ein entsprechendes Feststellungsbegehren zu erheben. War er damit zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht mehr auf den Naturalersatzanspruch beschränkt, haben die Vorinstanzen zutreffend das Bestehen eines Feststellungsinteresses gem § 228 ZPO bejaht.