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Auch eine hohe Professionalität des Kunden kann nicht ausschließen, dass er im Einzelfall bezüglich eines bestimmten Geschäfts doch einer Fehlvorstellung unterliegt; kann der Anlageberater dies erkennen, dann hat er den Kunden speziell darüber aufzuklären

GZ 8 Ob 11/11t, 24.10.2011

OGH: Die konkrete Ausgestaltung und der Umfang der Beratungspflicht einer Bank nach § 13 WAG aF ergibt sich jeweils im Einzelfall in Abhängigkeit vom Kunden, insbesondere von dessen Professionalität, und vom ins Auge gefassten Anlageobjekt. Der Klägerin ist zuzugestehen, dass ihr Berater im vorliegenden Fall einem akademisch ausgebildeten Leiter der Finanzabteilung eines Sozialversicherungsträgers gegenüberstand, bei dem sie einen gehobenen allgemeinen Wissensstand über Anlageprodukte erwarten durfte, zumal Versicherungsträger nach § 446 Abs 4 ASVG dafür Sorge zu tragen haben, dass ihre Veranlagung durch Personen erfolgt, die dafür fachlich geeignet sind und eine entsprechende Berufserfahrung nachweisen können. Insofern kommt sowohl der Mitteilung der Klägerin (Bank), sie schätze die Beklagte (Sozialversicherungsträgerin) als professionelle Marktteilnehmerin ein und nehme daher von einer Befragung und Beratung iSd WAG Abstand, als auch den Zusicherungen der Beklagten im Rahmenvertrag, über ausreichende Kenntnisse in den beschriebenen Geschäften zu verfügen und keine Beratung zu benötigen, in erster Linie deklarative Bedeutung zu.

Auch eine hohe Professionalität des Kunden kann aber nicht ausschließen, dass er im Einzelfall bezüglich eines bestimmten Geschäfts doch einer Fehlvorstellung unterliegt. Kann der Anlageberater dies erkennen, dann hat er den Kunden speziell darüber aufzuklären, will er nicht das Geschäft der Anfechtbarkeit wegen Willensmangels aussetzen. Auch ein versierter Geschäftspartner darf nicht in die Irre geführt werden.

Das Berufungsgericht hat den Vorwurf einer Verletzung der Aufklärungspflichten der Klägerin daraus abgeleitet, dass deren Mitarbeiter falsche Vorstellungen des Kunden über das bei bestimmtem Verlauf des Geschäfts zu erwartende Verhalten der Bank und über die Höhe eines Ausstiegspreises nicht korrigiert und dadurch die Risiken des Geschäfts verharmlosend dargestellt hat. Diese Beurteilung wird vom erkennenden Senat geteilt.

Die Beklagte ist nicht etwa aus eigener Initiative an die Klägerin mit dem Ansinnen herangetreten, gerade einen Quanto-Snowball-Swap abzuschließen, sondern dieses spezielle Geschäft wurde ihr - in genauer Kenntnis ihrer Erwartungen und Anforderungen - von der Klägerin vorgeschlagen. Bei der Beantwortung der konkreten Fragen, die der Vertreter der Beklagten zu diesem Produkt gestellt hat, befand sich die Klägerin in der Rolle einer Anlageberaterin, die für ihre Erklärungen einzustehen hat. Sie kann sich bezüglich erbetener Informationen und Auskünfte nicht auf formularmäßige allgemeine Beratungsverzichtserklärungen oder Vermutungen bestehender - durch die Fragestellung aber widerlegter -  Sachkenntnisse berufen.

Die objektiv unrichtige Information des Beraters, die Bank werde „wohl“ bei stagnierenden Zinsen nach einem Jahr kündigen, war für den Vertragsentschluss der Beklagten ganz wesentlich, wäre sie doch in diesem Fall mit einem sicheren Gewinn aus dem Geschäft ausgestiegen, ohne länger das schwer kalkulierbare Risiko einer Zinserhöhung in den Folgejahren tragen zu müssen.

Diese Überlegungen der Beklagten waren aber auch dem Verkaufsmitarbeiter aufgrund der mit dem Finanzabteilungsleiter geführten Gespräche offenkundig. Seine Auskunft, iVm der (ebenfalls nicht richtigen) Angabe, dass ein Ausstieg zum kalkulierbaren Barwert möglich wäre, musste geradezu zwangsläufig bei der Beklagten die Vorstellung erwecken, dass sie nicht von der Zinsentwicklung über die ganze fünfjährige Laufzeit abhängig sein, sondern nur ein geringes, durch Marktbeobachtung lenkbares Risiko bei erheblicher Gewinnchance eingehen würde.

Tatsächlich hatte die Klägerin aber aufgrund des von ihr auf dem Interbankenmarkt geschlossenen Hedge-Geschäfts ihr eigenes Spekulationsrisiko sofort neutralisiert und daher bei jedweder Zinsentwicklung kein Interesse an einer vorzeitigen Kündigung des Swaps. Soweit die Rekursausführungen der Klägerin eine hypothetische Inanspruchnahme des Kündigungsrechts unterstellen, entfernen sie sich von den maßgeblichen Sachverhaltsfeststellungen.

Der deutsche BGH hat in einer jüngst ergangenen Entscheidung über Schadenersatzansprüche eines mittelständischen Unternehmens aufgrund behaupteter fehlerhafter Anlageberatung festgehalten, dass bei einem hochkomplex strukturierten und riskanten Produkt (dort: CMS Spread Ladder Swap) unabhängig von den Vorkenntnissen und der Risikobereitschaft des Kunden hohe Anforderungen zu stellen seien. Insbesondere müsse dem Kunden in verständlicher und nicht verharmlosender Weise klar vor Augen geführt werden, dass sein nach oben nicht begrenztes Verlustrisiko nicht nur theoretisch, sondern real und ruinös sein könne, wogegen die beratende Bank - abgesehen von Hedge-Geschäften - ihr Verlustrisiko von vornherein eng begrenzt habe.

Die Bank verletze ihre Beratungspflicht bereits dann, wenn sie den Kunden nicht auf den bereits zum Abschlusszeitpunkt für ihn negativen Marktwert des Vertrags hinweise, weil der bewusst strukturierte negative Marktwert Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts sei. Zwar müsse die Bank bei Vertrieb eigener Anlageprodukte nicht eigens darauf hinweisen, dass sie mit dem Produkt Gewinne erziele, weil der insofern bestehende Interessengegensatz offensichtlich sei. Die Bank sei jedoch dann aufklärungspflichtig, wenn über das reine Gewinnerzielungsinteresse hinaus besondere Umstände hinzutreten, insbesondere wenn sie die Risikostruktur eines Anlagegeschäfts bewusst zu Lasten des Anlegers gestaltet habe, um das von ihm übernommene Risiko unmittelbar iZm dem Abschluss des Vertrags gewinnbringend verkaufen zu können.

Diese auf die Wohlverhaltensregeln des § 31 dWpHG gestützten Erwägungen können in den Grundzügen auch für den vorliegenden Fall Beachtung finden. Auch beim Quanto-Snowball-Swap handelte es sich um ein komplex strukturiertes Produkt mit einem der Höhe nach kaum kalkulierbaren, aber schon wegen des einseitigen Kündigungsrechts asymmetrisch verteilten Risiko. Der sichere Zinsertrag im ersten Vertragsjahr vermochte einen Lockeffekt auszuüben. Über den Preis dieses Vorteils, insbesondere über den (nicht festgestellten) Barwert des Geschäfts bei Vertragsabschluss wurde die Beklagte jedoch ebensowenig aufgeklärt wie über die realistischen Bedingungen eines vorzeitigen Austritts und über die hohe Volatilität des Barwerts bei relativ geringen Zinsschwankungen.

Während der Finanzabteilungsleiter der Beklagten in seiner Meinung bestärkt wurde, es liege ein beiderseitiges Spekulationsgeschäft vor, sodass sich die Klägerin in der Folge auch dementsprechend risikoschonend verhalten und kündigen werde, hat diese - konträr zur ihr bekannten Erwartungshaltung der Kundin - das von der Beklagten eingegangene Risiko für sich selbst umgehend durch Hedging in ein reines Spannengeschäft umgewandelt. Welchen Wert das von der Beklagten eingegangene Risiko auf dem Interbankenmarkt für die Klägerin tatsächlich hatte, lässt sich aus dem Klagsvorbringen insofern erahnen, als die Beklagte bis zur Glattstellung des Geschäfts 261.104,12 EUR an Zinsendifferenz lukriert hat, die Klägerin selbst aus dem Gegen-Swap aber 671.104,12 EUR.